国外少年司法制度的发展趋势/李贤华

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 19:50:20   浏览:9088   来源:法律资料网
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人类社会进入20世纪以来,少年犯罪逐步演化成一项严重的社会问题。为此,各国互相学习,取长补短,相继建立了符合本国特点的少年司法制度,呈现较好的发展态势。

  少年司法制度的福利化趋势

  早期,各国对待少年犯罪的方式与对待成年人犯罪的方式基本相同。工业革命催生了美国的儿童福利观念。在这种观念的指导下,儿童被作为一个有着特殊需要的独特个体来进行对待,少年法庭的任务被认为不是审判与处罚儿童,而是为了把儿童从犯罪生涯和道德败坏的深渊中解放出来。因此,少年法庭属于社会福利工作者的活动领域,被列入社会福利机构。

  英国《1948年儿童法案》提出了致力于一系列的儿童照料服务——建立儿童指导中心、儿童精神病医疗中心和集体宿舍的工作。随后,该国《1969年儿童和少年法案》又提出以保护与福利主义为核心,应将犯罪视为一种潜在的混乱或病变的症状,儿童不必为自己的行为负完全责任。并认为违法儿童是被忽视、被虐待或剥夺权利的人,少年司法的宗旨在于治疗他们或使他们改过自新。

  联合国成立后,历届预防犯罪和罪犯待遇大会均重点讨论了少年的特殊保护和少年司法问题,并制订了相应的法律。1989年《儿童权利公约》作出“儿童最大利益原则”的倡导性规定,正好与儿童福利化观念相吻合。根据这项原则,各国应当在制定各项政策、处理儿童事务中,对儿童的利益作为优先考虑。

  少年司法组织的专业化趋势

  少年审判组织的专业化首先从美国开始。1899年4月14日,美国伊利诺伊州议会通过了世界上第一部《少年法院法》,随着该法令的生效,芝加哥市库克郡成立了第一个独立于成人审判机构的少年法院。此后,少年审判组织的专业化得到了联合国《儿童权利公约》等国际性法律文件的认可。该《公约》规定:“缔约国应致力于促进规定或建立专门适用于被指称、指控或确认为触犯刑法的儿童的法律、程序、当局和机构。”如今,美国50个州和哥伦比亚特区都颁布了少年法院组织法,确认全国2700个法院可以受理少年案件。

  在日本,建立了以家庭裁判所为中心的完备的少年司法系统,包括少年警察、少年检察、家庭裁判所等司法机构,少年鉴别所、少年院、少年刑务所等矫治机构,地方更生委员会、保护观察所等保护机构,以及儿童商谈所、养护设施、教养院等儿童福利机构,形成了处理少年案件的审理、矫治、保护、福利一体化机制。

  少年法庭人员的多样化趋势

  联合国《少年司法最低限度标准规则》(北京规则)对少年审判人员构成提出了严格的要求,强调“少年司法工作人员的组成应反映出触犯少年司法制度的少年的多样性成分。应努力确保少年司法机构中有合理的妇女和少数民族工作人员”。

  少年审判组织构成人员的多样化旨在避免政治、社会、性别、种族、宗教、文化或其他种类的歧视,尽可能地保持少年司法的公正性。首先,除了专业法官外,应有非专业法官担任。如在德国,少年法庭必须由3名少年法官与2名少年福利委员会推荐的参审员组成。其次,要求有一定数量的女性法官参加。如英国法院少年庭,在2名非专业治安法官中必须包括一名女士。再次,多民族成分。如在美国,会尽量避免完全由有色人种法官组成的法庭审理白人少年刑事案件,同时也会尽量避免完全由白人法官组成的法庭审理有色人种少年刑事案件。

  司法术语的人文化趋势

  各国规定了少年司法的专门用语,体现出对少年违法人员的特别关爱。如对少年司法机关的称谓,也有特别的考虑。在日本,少年审判机关比较接近行政办公机关的称谓。日本的家庭裁判所,虽然是“准司法机关”,但内部机构称谓则相似于行政办公室,如“违反交通规则教育室”、“监护人谈话室”、“调查官与被告人、法定代理人相谈室”、“科学调查室”等。日本少年司法的对象统称为“非行少年”,它包括犯罪少年、触法少年与虞犯少年(具有犯罪倾向的少年)。被指控犯有某项罪行的少年不被称为刑事被告人,而是称为被申请人。少年被申请人不是面临刑事起诉,而是“少年违法行为之诉请”。

  如果少年被申请人在判决前被羁押,则应在“少年拘留中心”内进行,而不是看守所。如果该少年被发现有犯罪行为,法官将作出“裁决”,而不是刑事判决。如果一个少年被置于一个保安性的机构,也不叫作监狱,而是“训练学校”或“特殊学校”以及“帮助少年儿童中心”。监禁的时间也并不取决于他犯罪所导致的损害程度,而是取决于监禁刑矫正(刑罚)机构认为他是否已经改过自新。

  开庭审理前的亲和化趋势

  由于少年犯适用刑事处分的条件十分严格,于是出现了具有亲和力的措施,使得许多案件在庭前得到化解和处理。

  一是身份保护。加拿大司法机关认为,少年犯姓名的公开会阻碍矫正并产生有害影响。因此,该国有一项法律规定,违法少年的身份必须保密。二是庭前和解。通常,少年法庭在确定少年犯罪人后,要与其面谈,在得到积极的响应后即召集少年犯的父母及被害人进行讨论,形成一个双方可接受的赔偿方案。如果达成协议,就不再将少年犯送交法庭审判。三是家庭会议。通常由少年法庭组织召开有专业法官、少年犯、被害人及其亲朋参加的家庭会议,以解决少年犯罪行为的刑事责任问题。四是过错积累。在英国,对于初次发生轻微犯罪行为(如在商店偷窃糖果)的少年,一般先由警察约见对其进行讯问、教育和警告。只有该少年在第三次犯罪时才会被起诉。五是缓期科刑。其方法是,少年法庭对少年犯先判决有罪,但不作出刑罚处理,只确定考验期和观护人进行观护考验,并让其继续就学和生活,依靠社会力量进行教育和矫正。考验期一般为1至2年,如果表现好,有罪判决即告消灭。

  对少年犯处分的社会化趋势

  各国少年法庭采取多种手段对少年犯进行处理,基本上将教育改造的责任交给了全社会。主要概括为五个方面。一是保护观察。这是一种不剥夺人身自由的处罚措施,其要求是:遵守法律、按时上学、定期与保护观察员会面、在社区范围内活动、夜间在指定的时间段不得外出等。美国经少年法庭处理的少年中,有60%采用了这种方式。二是赔偿损失。法院判令少年以金钱或劳动的形式对被害人或社区进行赔偿。由法官根据内心确信直接判定赔偿数额或者由被害人与违法少年共同协商赔偿数额。三是家庭监禁。少年犯除上学、工作或其他取得观察保护机构许可的事情外,通常被限制在家中。其不在家的时候也要受到家长和观察保护组织的严密监督。家庭监禁费用成本低,且能减少交叉感染,已经成为美国少年司法刑罚执行制度改革的重点。四是追究连带责任。英国“养育令”规定,少年法庭可要求少年犯的父母或其他监护人参加为期两个月、每周一次的教育少年指导会议或咨询活动,如果违反养育令,将被处以1000英镑的罚款。五是消灭犯罪记录。在德国,少年犯服刑期满或免刑2年后,法官可以根据家长、法定代理人、检察官等人的申请,以通过决议的形式取消刑事污点。

(作者单位:重庆市第三中级人民法院)
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《深圳经济特区实施<医疗机构管理条例> 若干规定》实施细则

广东省深圳市人民政府


《深圳经济特区实施<医疗机构管理条例> 若干规定》实施细则

(深圳市人民政府二届第78次常务会议通过

1997年11月7日深圳市人民政府令第65号发布)



第一条 根据《深圳经济特区实施<医疗机构管理条例>若干规定》(以下简称《规定》)第五十七条的规定,制定本实施细则。

第二条 市卫生行政管理部门根据每一万人口(包括暂住人口)设立一个医疗机构的原则对医疗机构实施总量控制,各区结合本区的人口分布、医疗资源、医疗需要和现有医疗机构的分布等实际情况,制定本区的医疗机构设置规划,报市卫生行政管理部门核定。

市卫生行政管理部门在各区制定的规划基础上,根据统筹规划的原则,制定全市的医疗机构设置规划。

第三条 符合《规定》所列条件的卫生技术人员申请执业资格考试时,应提供身份证、学历证等有关材料的原件和复印件。

第四条 执业资格考试分为理论知识考试和专业知识答辩。

理论知识考试合格者方可参加专业知识答辩。

第五条 深圳市常住户口人员申请执业资格考试须具有在区(县)级以上医院一年以上的临床经验。不符合条件者,须在深圳市区级以上医院临床实习一年,经院方证明合格,方可申请执业资格考试。

第六条 区卫生行政管理部门在市卫生行政管理部门公布的受理期间统一受理医疗机构的开办申请。

申请开办医疗机构的单位或个人,应向拟申请开办医疗机构所在地的区卫生行政管理部门提交筹建申请。

第七条 公民申请开办个体或合伙诊所的,应具备下列条件:

(一)具有深圳市常住户口并在深圳市有住所;

(二)具有医师以上专业技术资格并取得《执业资格证书》;

(三)身体健康且能亲自主持医疗工作;

(四)至申请日止,二年内未发生二级以上医疗事故;

(五)符合《规定》第十条规定的条件。

第八条 申请开办门诊部、诊所的单位或个人应向卫生行政管理部门提交下列材料;

(一) 拟设医疗机构的名称、地址;

(二) 开设的科目、医疗设备、专业卫生人员状况;

(三) 拟设医疗机构的建筑面积;

(四)污水、污物的处理方案。

第九条 申请开办医院的单位或个人,向卫生行政管理部门提交的《可行性分析报告》应包括以下内容:

(一)拟设医疗机构的名称、地址;

(二)拟设医疗机构服务方式、服务时间和诊疗科目;

(三)拟设医疗机构建筑面积、医院床位编制;

(四)拟设医疗机构的组织结构、专业卫生人员状况;

(五)拟设医疗机构的仪器、设备配备;

(六)污水、污物的处理方案。

第十条 区卫生行政管理部门应将开办医疗机构的申请及其他应提供的材料提交医疗机构专家评议委员会评议。

医疗机构专家评议委员会评议时,参加评议的委员的人数必须超过专家评议委员会总人数的二分之一;申请须经三分之二以上到会委员评议通过,方为合格。

第十一条 对经医疗机构专家评议委员会评议合格的申请者,区卫生行政管理部门根据医疗机构设置规划审核后,做出批准或不批准的决定。

对予以批准的申请者,由所在区卫生行政管理部门核发《医疗机构筹建批准书》;对不予批准的,应以书面形式说明理由并通知申请者。

第十二条 《医疗机构筹建批准书》从核发之日起,有效期为:

(一)三级医院为五年;

(二)二级医院为三年;

(三)一级医院为一年;

(四)门诊部为一年;

(五)诊所为半年。

申请筹建医院的,在《医疗机构筹建批准书》有效期内不能完成筹建工作的,可在有效期届满前三十日内,向区卫生行政管理部门申请延期,经核准后,可延期半年至一年。

 未取得《医疗机构筹建批准书》或持失效的《医疗机构筹建批准书》,不得从事医疗机构的筹建活动。

第十三条 取得《医疗机构筹建批准书》的单位或个人,其筹建工作完成后,应向区卫生行政管理部门申请执业登记。申请医疗机构执业登记时,申请者应按《规定》第十六条提交相关证明材料。

第十四条 区卫生行政管理部门在受理医疗机构执业登记申请后三十日内,应按《规定》进行审查和实地核实。对符合执业条件的申请者,发给《医疗机构执业许可证》;对不符合执业条件的申请者,应限期改正。

第十五条 医疗机构变更名称、地址、主要负责人、诊疗科目、床位、注册资金等,应向区卫生行政管理部门提出申请,并提交下列材料:

(一)《医疗机构变更登记申请书》;

(二)申请变更登记的原因和理由;

(三)卫生行政管理部门规定应提交的其他材料。

区卫生行政管理部门应在受理申请之日起三十日内做出是否批准变更的决定。但对变更主要负责人、诊疗科目、床位的,区卫生行政管理部门须先提交医疗机构专家评议委员会评议,并根据医疗机构专家评议委员会的评议结果和医疗机构设置规划做出是否批准变更的决定。

第十六条 卫生行政管理部门对医疗机构实行校验制度:

(一)医院自《医疗机构执业许可证》核发之日起每三年校验一次;

(二)门诊部和诊所自《医疗机构执业许可证》核发之日起每一年校验一次。

第十七条 医疗机构应在校验期满前一个月,向区卫生行政管理部门提出校验申请,并提交下列材料:

(一) 医疗机构校验申请书;

(二)《医疗机构执业许可证》副本;

(三)负责人名单和卫生技术人员名单等有关材料。

区卫生行政管理部门应在受理校验申请之日起三十日内完成校验。

第十八条 区卫生行政管理部门应将本区医疗机构的开办、变更、注销和校验情况定期向社会公布。

第十九条 医疗机构一般只能使用一个名称。名称的使用应符合以下原则:

(一)名称由识别名和专有名组成。专有名应与医疗机构规模、诊疗科目相适应。

(二)企事业单位、社会团体开办的医疗机构应以设置单位名称作为识别名;个人和合伙开办的医疗机构应以个人姓名或姓作为识别名。

任何医疗机构不得以行政区划名称作为医疗机构识别名称。

第二十条 不同申请者申请使用相同名称时,由申请在先的单位或个人使用该名称。

第二十一条 个人和合伙诊所不得聘用卫生技术人员从事医疗专业工作。

其他医疗机构按《规定》第十条的规定聘用卫生技术人员从事医务工作时,应在聘用之日起七日内到其所在地的区卫生行政管理部门备案,并应提供下列材料:

(一)用人单位的《医疗机构执业许可证》;

(二)被聘用人员的身份证和《执业资格证书》原件及复印件;

(三)被聘用人员的离退休证明、待业证明或辞职证明等有关证明材料;

(四)医疗机构与被聘用人签订的聘用合同。

第二十二条 医疗机构必须按照许可的科目执业,不得超范围开设科目,从事诊疗活动。

第二十三条 医疗机构不得截留鼠疫、霍乱、结核等国家禁止截留的传染病病人。

第二十四条 医疗机构应按规定设置药房,并凭处方笺发药,不得对外销售药品。

第二十五条 未领取制剂许可证的医疗机构不得配制制剂;已取得制剂许可证的医疗机构,配制的制剂只能供本医疗机构治疗的患者使用,不得以任何方式销售配制的制剂。

第二十六条 医疗机构不得使用未经检定或检定不合格的计量器具。

第二十七条 医疗广告必须遵守国家和地方广告管理的有关规定。

第二十八条 医疗机构的标牌应按市卫生行政管理部门规定的标准制作。

第二十九条 医疗机构的卫生技术人员上岗时必须统一着装,并佩戴卫生行政管理部门统一印制的上岗证。

第三十条 未取得或持失效的《医疗机构筹建批准书》从事医疗机构筹建活动的,由卫生行政管理部门责令其停止非法筹建活动,并处三千元罚款。

第三十一条 医疗机构超出《医疗机构执业许可证》核定的范围开设科目的,由卫生行政管理部门责令其撤销非法开设的科目,没收其非法开设科目所使用的药品、器械及非法所得,并处以五千元至二万元罚款;拒不改正的,吊销其《医疗机构执业许可证》。

第三十二条 医疗机构未经批准,擅自变更名称、注册资金或主要负责人的,由卫生行政管理部门处以三千元罚款。擅自变更地址的,由卫生行政管理部门责令其改正并处以一万元罚款;拒不改正的,吊销其《医疗机构执业许可证》。

第三十三条 医疗机构违反规定不申请校验且继续从事诊疗活动的,由卫生行政管理部门责令其限期补办校验手续,并处以五千元罚款;拒不办理校验手续的,吊销其《医疗机构执业许可证》。

第三十四条 医疗机构的名称不符合规定要求的,由卫生行政管理部门责令其改正;拒不改正的,处以三千元罚款,并可由卫生行政管理部门强制改正。

第三十五条 医疗机构违反规定聘用人员从事医疗卫生技术工作的,由卫生行政管理部门责令其改正,并处以五千至一万元罚款;情节严重的,责令其停业整顿,或吊销其《医疗机构执业许可证》。

第三十六条 医疗机构截留鼠疫、霍乱、结核等国家禁止截留的传染病病人的,由卫生行政管理部门处以一万元罚款。

第三十七条 未使用市卫生行政管理部门统一印制的病历、诊疗手册、处方笺、证明书的,由卫生行政管理部门责令其改正,并处以一千元罚款。

第三十八条 医疗机构违反规定设置药房或不凭处方笺发药或对外销售药品的,由卫生行政管理部门责令其改正,并处以五千元罚款。

第三十九条 医疗机构违反规定设置标牌的,由卫生行政管理部门责令其改正;拒不改正的,处一千元罚款,并由卫生行政管理部门强制改正,改正费用由医疗机构承担。

第四十条 医疗机构超过三个月不向卫生行政管理部门缴纳管理费的,每超一天加收5‰的滞纳金。

第四十一条 对医疗机构的同一违法行为,由先行检查发现的卫生行政管理部门处罚,市、区卫生行政管理部门不得重复处罚。

第四十二条 本实施细则自颁布之日起施行。


物权行为理论若干问题浅析
王义江


摘要:物权变动是物权法的基本问题,物权行为理论是物权变动无法避免的问题,所以它对物权法学科体系的建立具有基础意义。对物权行为的争论从十九世纪以来也从未停止过,本文从物权行为的来源、客观性、无因性原则等方面入手,总结正反观点,得出我国应采物权行为理论的结论。
Abstract:The change of right in res is the basic issue in which the Die Lehre des Abstraktionsprinzip is an inevitable issue ,so the Die Lehre des Abstraktionsprinzip is of great importance to the creation of property law system.The controvert in it never stop.This paper analyzes the source of Die Lehre des Abstraktionsprinzip 、objectivity、Abstraktionsprinzip and so on,summarizes the positive and negative
Stangpoints and cometo a conclusion that Die Lehre des Abstraktionsprinzip should be adopted in China.

关键字:物权行为理论的来源 客观性 无因性
Key words:The source of Die Lehre des Abstraktionsprinzip
Objectivity Abstraktionsprinzip


一、 物权行为理论的来源及内容
关于物权行为的来源通说是两个:一是学说汇纂体系理论中所谓的物权变动的名义与其形式的区分以及格老修斯等人提出并发展的意思表示理论以及在此基础上形成的法律行为理论。但将学说汇纂体系关于物权变动的学说与法律行为理论有机结合在一起,并创立物权行为理论的是十九世纪德国法学界最著名的法学家萨维尼。萨维尼提出一个全新的物权变动的理论,即是物权变动的结果不再由当事人的发生债权效果与效力的意思表示加以确定,债权契约的效力在于使双方当事人享有债权和负担债务,并不能发生物权变动,物权变动有赖于物权独立意思表示加以确定的理论,这就是抽象原则理论。我国学者称之为物权行为理论。
物权行为理论的内容概括起来为如下三个原则:
(一) 区分原则
区分原则是指物权的变动和债权的变动作为两个法律事实处理的原则。这一原则的含义是债权的变动依据当事人间关于债权的意思表示一致,物权的变动依据独立的物权意思加以确定。用法律行为发生、变更、消灭物权,单纯的意思表示不会发生物权变动,还需要用交付或登记等公示行为证明物权合意之存在。引起物权变动的债权行为证明物权合意之存在。引起物权变动的债权行为称为原因行为,物权变动的行为称为结果行为,即物权行为。只有原因行为,并不一定会发生物权变动之结果。所以,要将物权变动和债权变动分开来处理。
(二) 形式主义原则
形式主义原则是指物权变动的独立意思表示必须要依据一种客观能够认定的方式加以确定的原则。这种表现物权意思的一般方式就是不动产登记和动产的交付。如用公证证明,转移证书,提交登记的意思表示等客观形式能认定物权转移的意思,可以认为物权已发生转移。这一规定既符合当事人的主观意思,同时又能保证第三人利益,保障交易安全。这一原则也是我国许多学者对物权行为理论理解中的重大疏漏之处。
(三) 无因性原则
无因性原则也就是通常称的抽象性原则,指物权变动不受其原因行为效力制约的原则。因为再物权的变动中,物权变动知己来源于当事人之间独立的意思表示,而不是债权法的意思,所以物权变动的结果不直接地受债权意思约束。其本质是处分行为独立地达到其法律上的效果

二、物权行为的客观性及区分原则
(一) 否认物权行为客观存在的观点
许多学者认为物权行为独立性是不存在的,“所谓的物权转移合意是学者虚构的产物,在现实的交易中不可能存在独立于债权合意之外的移转物权的合意” ,“移转价金和标的物所有权是债权合同的基本内容”[ ]。或认为应该将“物权变动作为债权合同直接发生的效力”[ ],即是用所谓的把物权公示行为当作合同的生效要件的折中主义取代区分原则。他们也认为物权行为理论是违背交易惯例是玄妙的不易于人们理解。如甲到商店买只笔,他不可能在买之前仔细分析其中会存在买卖合同关系、价金转移的物权行为和标的物转移的物权行为。
(二) 对否认说的辩驳
首先物权行为作为法律行为的具体类型,其客观性是不容质疑的。德国民法中土地所有人给自己设立的土地债务就是一个完全没有债的原因和其他原因的纯粹的物权行为。然而,《德国民法典》总则篇是以法律行为为核心建立起来的,法律行为概念之所以能够被抽象出来在民法典总则篇中拥有牢固的地位是因为民法各篇中必须要含有法律行为,其中作为支柱的只有物权法的法律行为(物权合意)和债权法的合同。如果不承认物权行为客观独立性,那么法律行为作为一项在民法典总则中规定的制度就会有所动摇。而如果没有法律行为制度,总则篇只剩民事主体制度,总则篇也就没存在的必要性了

其次,折中主义不能取代区分主义。折中主义是在承认债权主义的同时,承认物权变动中的公示原则,并把物权公示作为合同生效的条件。典型立法例是我国《担保法》中对抵押合同生效的规定。"抵押合同未经登记,则不生效。"世界上有奥地利,苏俄民法、匈牙利民法、瑞士民法采取该立法例。这一观点看似兼采债权意思主义和物权公示原则,但从法理看却造成了逻辑因果关系的混乱。因为在债权法上的合同是物权变动的原因,合同生效后才发生物权变动,但折中主义却将因果颠倒过来了,将物权变动作为合同生效的要件。同时,折中主义损害最大的是当事人自己的利益。如当事人订立合同后一物二卖,实际上只有一个人最终可以取得标的物所有权,这时应该因未获标的物另一人的损失给出让人法律责任,但依折中主义,未发生物权变动的合同并未生效,出让人就无责任可言,这就严重损害了未获标的物的当事人的利益。

再次,物权行为不仅存在于民法理论中,更切切实实的存在于我们的日常生活之中。某人将其所有物加以抛弃的行为,第三人以自己的财产为债务人向债权人设定抵押的行为,公民的遗嘱行为等等都是现实生活中大量存在的物权行为。有的人说,物权行为是“法学家的空想或杜撰”。事实上,法学家没有什么空想,法律上的东西都是从现实中来的。如果说物权行为是“极端的法律抽象思维的产物”,“无法为人民所理解”,那么物权、债权、合同、侵权这一系列民法学概念又何尝不是法学家“极端的法律抽象思维的产物”,现实生活中普通群众又有几人能够理解这些民法概念?而且,“当民法决定借法律行为这样高度抽象的概念,而非买卖、租赁这样中度抽象却与生活中的交易较为贴近的概念来落实私法自治的理念,又决定把相对的请求性质的债权与绝对的支配性质的物权区隔时,生活中的一笔交易可能在法律关系上要拆解为数各行为就已经无可避免了。所以买卖合同仅能创造买受人物权移转的请求权效力和出卖人的价金移转债权,而不能创造物权移转的效力,可说是逻辑的结果”[ ]

三、物权行为无因性原则
(一) 否认物权行为无因性原则的观点
在对物权行为的争议中,无因性原则无疑是被否定的最为激烈的。否认者的依据主要在于:
1、 为无因性理论将简单交易行为分为债权行为、移转标的物所有权的物权行为和移转价金所有权的物权行为,与通行的交易观念不符使法律关系更加混乱,如果承认无因性理论,当出卖人移转标的物所有权之后发现买卖合同是无效或是可撤消的,但这时他只能适用不当得利制度,请求受让人返还利益,这样无疑扩大了不当得利的适用范围,增加了适用的复杂性。[4]
2、 物权行为无因性理论可以被善意取得制度取代。“物权行为无因性理论的之重要功能在于保护交易安全,在德国普通法时代,因不承认善意取得制度,此项理论确有必要,但现在德国及世界各国民法均对善意取得制度设有明文规定,足以维护交易安全,就此点而言,物权行为无因性理论可谓失去存在的依据”。[5]所以“在规定了善意取得制度的条件下,第三人可以借助善意取得制度受保护,而不必求助于物权行为无因性”
3、 物权行为无因性违背了交易公正,不利于保护原所有人的的利益。因为根据无因性理论,当原因行为不成立、无效或被撤消并不影响物权行为的成立,物权行为一旦生效,仍发生物权变动的效果。所以萨维尼的“基于错误的交付也是有效的”极有可能纵容受让人与第三人间恶意串通损害出卖人利益的行为发生。否定说者还举出了德国为弥补无因性这一缺点采用的无因性相对化的例子。所谓的无因性相对化是指德国学者提出的将物权行为的效力受到债权行为制约,甚至依债权行为中止物权行为效力的观点。主要包括:附加条件、行为统一、瑕疵一致和司法裁判。附加条件是指为物权行为附加一个债权行为作为条件,使得物权行为的效力受到债权行为效力的束缚,从而中断物权行为的无因性的适用。行为统一是指按照《德国民法典》第139条关于“部分无效”的规定,将物权行为部分依法归于无效。瑕疵一致即共同瑕疵,是指物权行为中的瑕疵与债权行为中的瑕疵为同一个瑕疵,从而在撤消债权行为时,同时撤消物权行为的情况。所谓司法裁判是指在物权行为违背法律的情况下,由法院裁判撤消物权行为。

(二) 对否定说的辩驳
1、 于承认物权行为无因性理论就得扩大不当得利制度的适用范围问题,这乃是曲解了不当得利制度。在德国法上,不当得利制度虽然规定在债法篇中,但它发挥作用也涉及物权法、亲属法,不当得利请求权的对象不仅仅指债法上的利益,也包括物权法上的利益。把它解释为仅仅限制在债权法的利益范围的请求权,这与德国法的规定是不符的。本来不当得利的请求权当然包含着物权返还的结果。在当事人之间的交易不涉及第三人利益时,不当得利自然可以发生物的返还或是物上所有权返还的结果。

2、 善意取得制度不能取代物权行为无因性理论。首先,“物权行为与善意取得都是一种保护交易的制度设计。但两者对保护交易安全的机理是完全不同的。物权行为是从区分物权变动的当事人内部的物权与债权关系,进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人的利益的。所以,该制度是基于当事人自己关于物权变动的意思表示,德国法学家认为这种保护第三人的制度更能体现私法自治的本意。而善意取得是从当事人法律关系外部对物上请求权的强行切断来保护善意第三人的利益的,即是出于保护第三人的需要对原物主追及权的强行限制。”[6]

其次,善意取得制度是用第三人主观心理状态来判断善意、恶意,法理上有"知情"与"不知情",就学说而言,大抵有三种见解:其一,指不知 让与人无让与的权利,有无过失,在所不问;其二,指不知让与人无让与的权利,是否出于过失,并非所问,但依客观情势,于交易经验上一般人皆可认定让与人无让与权利的,应认为系恶意;其三,所谓非善意,指明知或可得而知让与人无让与的权利。因缺少客观的标准,在实践中很难判断"善意"。善意取得制度有客观化的趋势。在不动产领域,随着不动产登记的建立和健全,任何人已经无法在不动产领域内提出自己不知或者不应知交易瑕疵的善意抗辩,从而使善意的认定明显客观化。在动产领域,由于现代市场交易的抽象性,要证明第三人的恶意是十分困难的,而且会越来越困难,这等于在向客观善意不断趋近。
最后,善意取得制度本身有不周密的缺陷:它不能把依据法律行为发生的物权变动有事实行为发生的物权变动区分开来。例如:甲将一物卖给乙,乙又卖给丙,各自均完成交付。甲与乙的买卖合同有瑕疵,甲提出撤消合同并主张返还原物的情况下,第三人丙因为其物权的取得为善意取得,丙所取得的所有权即受到保护不受甲的追夺。善意取得对丙的保护的缺陷恰恰就发生在其保护的原理上。因为丙所取得的物权的法律基础是事实行为而非法律行为,丙的物权取得即是事实行为取得,也就中断了丙与乙的法律关系。这样就在法律上剥夺了丙在其与乙之间的法律关系有瑕疵时的撤消权。所以善意取得对第三人利益的保护的设计是不周密的。[7]


3、 关于无因性原则违背交易公正,不利于保护原物权人利益的问题。物权行为理论中的“无因性”是一个价值判断,而非一个事实判断。也就是说,“无因性”并不意味着物权行为在事实上没有原因,而是说基于而且仅基于对第三人的保护而切断物权行为与原因行为(债权行为)的效力联系,即物权行为的效力不受其原因行为(债权行为)的影响。因而“无因性”的价值和意义主要体现在与第三人的关系上。说的极端一点,如果世界上只有两个人(出卖人与买受人),讨论物权行为“有因”或“无因”毫无意义。虽然基于对第三人的保护而使物权行为“无因”,但在仅仅涉及合同当事人之间的关系时,却无法绝对排除原因行为(债权行为),因为合同是当事人意思自治的结果,其目的是发生物权变动。如果在仅涉及合同相对人之间的关系时,仍排除原因行为,那么意思自治也就失去了任何意义,其更直接的恶果是一些人未同等给付甚至未给付而保有物权,物权秩序无以维持。因此,物权行为理论是为了保护第三人(交易安全和秩序)才使物权行为“无因”,即这种“无因”是特定意义的,这也是萨维尼“一个源于错误的交付也是完全有效的”的真正含义