河北省文物保护管理条例(1997年修正)

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河北省文物保护管理条例(1997年修正)

河北省人大


河北省文物保护管理条例
河北省人大



(1993年12月22日河北省第八届人民代表大会常务委员会第五次会议通过 根据1997年12月22日河北省第八届人民代表大会常务委员会第三十一次会议《关于修改〈河北省文物保护管理条例〉的决定》修正)

第一章 总 则
第一条 为了加强文物的保护和管理,继承优秀历史文化遗产,开展科学研究工作,对人民进行历史唯物主义、爱国主义和革命传统教育,建设社会主义物质文明和精神文明,根据《中华人民共和国文物保护法》和《中华人民共和国文物保护法实施细则》,结合本省实际,制定本条例

第二条 一切机关、部队、组织和个人都有保护国家文物的义务。
第三条 省文物保护管理机构为省文物行政管理部门,主管全省的文物保护管理工作。市、县、自治县、不设区的市文物保护管理机构为同级文物行政管理部门,管理本行政区域内的文物工作;不设立文物保护管理机构的,文化行政管理部门为文物行政管理部门。
保护管理本行政区域内的文物是乡、民族乡、镇人民政府的职责之一。
第四条 本省行政区域内的革命遗址、纪念建筑物、古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻等文物分为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位、市级文物保护单位、县级文物保护单位和尚未公布为文物保护单位的文物。
纪念物、艺术品、工艺美术品、革命文献资料、手稿、古旧图书资料以及代表性实物等文物,分为珍贵文物和一般文物。珍贵文物分为一、二、三级。文物等级鉴定由省文物行政管理部门组织进行,其中一级文物报国家文物行政管理部门认定。
已公布为文物保护单位的,当地人民政府应当设立相应的机构或配备专职、兼职人员,做好文物保护单位的保护管理工作。
各级人民政府设立的博物馆等文物事业单位,由同级文物行政管理部门管理。
各级人民政府可以组织有关部门负责人,并聘请专家和社会知名人士组成文物管理委员会,协调处理文物保护管理工作中的重大问题。文物管理委员会的办事机构为该级文物行政管理部门。
第五条 县级以上各级人民政府应当将保护管理、清理发掘、科学研究、收购、奖励等项文物事业费和文物基建经费分别列入本级财政预算,由同级文物行政管理部门统一掌握,专款专用,严格管理。
各级文物行政管理部门所属的文物单位的收入应当全部用于文物保护管理经费的补充,不得挪作他用。
开放的文物单位,其门票收入可以按一定比例上缴省文物行政管理部门。具体办法由省文物行政管理部门会同省财政部门制定。
各级文物行政管理部门、文物事业单位应当多渠道筹集资金,用于文物保护。鼓励国内外团体、组织和个人资助我省发展文物事业。

第二章 文物保护单位
第六条 省及省以下各级文物保护单位,由同级人民政府核定公布,并报上一级人民政府备案。
对尚未公布为文物保护单位的文物,由县级人民政府予以登记,妥善保护。
第七条 根据保护文物的实际需要,可以在文物保护单位的周围划定建设控制地带。在建设控制地带内,不得修建有污染的工厂和高层建筑物或者构筑物;修建建筑物或者构筑物时,其形式、高度、色调等应当与文物保护单位周围环境气氛相协调,不得破坏文物保护单位的环境风貌。
其设计方案应当根据文物保护单位的级别,在征得同级文物行政管理部门同意后,报建设行政管理部门批准。
第八条 凡涉及文物保护单位的建设项目,在可行性研究时,应当按文物保护单位级别征得同级及其上一级文物行政管理部门同意。未经文物行政管理部门同意,建设行政管理部门不予批准建设项目,土地行政管理部门不予批准征地。
第九条 因建设工程特别需要必须进行迁移、拆除文物建筑或者需要在纪念建筑、古建筑遗址上进行重建的,须根据文物保护单位的级别,报同级人民政府和上一级文物行政管理部门同意;尚未公布为文物保护单位的,应当经县级人民政府和上一级文物行政管理部门同意,并报省文物
行政管理部门备案。
经批准迁移、拆除的文物保护单位,文物行政管理部门应当详细记录、测绘、登记、照像,存入资料档案。迁移的文物保护单位须按原状恢复修建。拆除的建筑材料由文物部门保存或者用于文物建筑维修。
第十条 省及省以下文物保护单位和尚未公布为文物保护单位的重要文物的修缮计划和设计施工方案,由省文物行政管理部门审查批准。
文物修缮保护工程应当接受审批机关的监督指导,工程竣工时,应当报审批机关验收。
第十一条 占用文物保护单位须根据文物保护单位的级别,报同级人民政府和上一级文物行政管理部门批准。经批准使用文物保护单位的部门或者单位,必须与当地文物行政管理部门签定使用协议,不得擅自对文物保护单位进行改建、添建,不得改变文物原状。对不按规定保护文物安
全或者有碍开放的,原批准机关可责令限期迁出,所需经费由占用单位解决。
第十二条 属于国家所有的古遗址、古墓葬、石窟寺、纪念建筑物、古建筑、石刻等文物,任何单位和个人不得改变其所有权。对已核定公布为文物保护单位的,其管理、使用权的变更,应当根据文物保护单位的级别报同级人民政府和上一级文物行政管理部门批准。
第十三条 在本省区域内划定开发区或者成片出让土地时,应当事先征求文物行政管理部门的意见。涉及文物时,应当与文物行政管理部门妥善协商文物保护办法。
第十四条 保存文物特别丰富、具有重大历史价值和革命意义的城市可以公布为历史文化名城。省级历史文化名城由省文物行政管理部门和省建设行政管理部门报省人民政府核定公布。
第十五条 国家和省级历史文化名城应当全面规划,加强文物的保护和管理。在重点文物保护区和文物风景区内不得新建影响名城特有风貌的建筑。名城内的文物建筑的拆迁必须征得省文物行政管理部门同意。
第十六条 对具有悠久历史文化或者光荣革命传统又有较多文物尚未公布为历史文化名城的城市,在制定城市总体规划时,应当征求文物行政管理部门的意见,并注意保持其特有的风貌及其历史特点。

第三章 考古调查、勘探、发掘
第十七条 各级文物行政管理部门应当经常对本行政区域内的古遗址和古墓葬进行调查研究,有重要发现时及时向省文物行政管理部门报告。
第十八条 在基本建设项目开工前,建设单位应当事先会同文物行政管理部门在工程范围内有可能埋藏文物的地方进行文物调查、勘探。大型基本建设项目及跨市建设项目的文物调查、勘探工作,由省文物行政管理部门组织实施;中小型基本建设项目的文物调查、勘探工作由省文物行
政管理部门或者委托下一级文物行政管理部门组织实施。
第十九条 因配合基本建设工程进行的考古发掘和抢救性发掘,由省文物行政管理部门或者委托下一级文物行政管理部门组织力量进行,并按规定程序报批。
第二十条 凡因配合基本建设和生产建设进行的文物调查、勘探、考古发掘,所需费用由建设单位负责。
第二十一条 省外文物考古单位、科研机构和高等院校需要在本省区域内进行考古调查和发掘的,应当事先征得省文物行政管理部门同意,经国家文物行政管理部门批准并向省文物行政管理部门交验批准计划和发掘证明后,始得进行调查、发掘。
第二十二条 进行考古发掘的单位,应当及时向当地和省文物行政管理部门提交发掘情况报告。发掘工作结束后,应当尽快写出考古发掘学术报告。
未经考古发掘单位同意,任何单位和个人不得发表尚未公开发表的文物资料。
考古发掘的所有出土文物,应当及时详列清单,除经省文物行政管理部门批准留给发掘单位的文物标本外,其余均由省文物行政管理部门指定的博物馆或者文物保管机构保管,任何单位和个人不得侵占。
第二十三条 考古勘探单位及考古勘探领队人员资格,由省文物行政管理部门审查认定,并颁发证书。未经省级以上文物行政管理部门批准,其他任何单位不得进行文物勘探,也不得出具文物勘探结果证明。

第四章 博物馆与馆藏文物
第二十四条 县级以上人民政府根据需要可以建设有民族风格和地方特色的博物馆。收藏和展示文物以及标本,进行宣传教育、科学研究是各级博物馆的职责。
第二十五条 全民所有的博物馆、纪念馆、研究所、保管所、文化馆、图书馆等单位收藏的文物统称为馆藏文物。收藏单位对馆藏文物必须登记建帐,建立藏品档案,制定严格的管理制度。一级文物藏品、价值贵重的文物藏品和保密性文物藏品,应当采取特别措施,重点保管。
省文物行政管理部门建立全省珍贵文物藏品档案;市、县、自治县、不设区的市文物行政管理部门建立本行政区域内的文物藏品档案。
第二十六条 各级人民政府应当支持文物收藏单位建立适合文物收藏需要的库房并配备相应的科学技术保护设施。不具备收藏珍贵文物条件的单位,应当报请上级文物行政管理部门批准,将珍贵文物交指定的文物收藏单位代管。
文物收藏单位应当明确岗位职责,建立保卫组织,配备安全设备,做好文物保护工作。
第二十七条 馆藏文物严禁出卖和赠送。全民所有的文物收藏单位的不够藏品标准的文物和标本需要处理时,应当分类造具清单,报省文物行政管理部门批准。

第五章 私人收藏文物
第二十八条 私人所有的传世文物,其所有权受国家法律保护。文物的所有者必须遵守国家有关文物保护管理规定。
第二十九条 文物购销由文物部门经营。各级文物单位开设文物商店须经省文物行政管理部门批准。凡经营对外销售业务的文物商店,须经省文物行政管理部门同意,并报国家文物行政管理部门批准。
第三十条 私人收藏的文物,严禁倒卖牟利,严禁私自卖给外国人。
经营文物监管物品的旧货市场以及在旧货市场销售文物监管物品的经营者,须经当地文物行政管理部门审查同意后报省文物行政管理部门批准。当地文物行政管理部门组织文物保护管理人员,对文物监管物品的经营活动进行有效监控和管理。

第六章 拓印、复制、拍摄、展览
第三十一条 列入文物保护单位的石刻,当地文物保管机构可以做为研究资料拓印并妥善保存。其他单位和个人如有特殊情况需要拓印的,须按照文物保护单位的级别,报同级文物行政管理部门批准。
凡涉及我国疆域、外交、民族关系或者天文、水文、地震等科学资料以及未发表的墓志铭石刻,禁止随意拓印、拍摄或者翻刻副版出售。有关单位如有特殊需要,须经省文物行政管理部门批准。
第三十二条 文物的复制由文物行政管理部门统一管理。复制品应当标明生产单位、生产日期和生产数量。文物的复制、临摹必须确保文物安全。
一级文物的复制报国家文物行政管理部门批准。二、三级文物的复制和古代壁画的临摹,报省文物行政管理部门批准。未经批准,任何收藏文物的机构不得私自向复制单位提供文物资料。
第三十三条 利用文物拍摄电影、电视,应当按照国家有关规定报经省文物行政管理部门审核批准。在拍摄时,不得超越原批准范围,不得损坏所利用的文物。
第三十四条 国内单位要求拍摄考古发掘现场,报省文物行政管理部门审批。
外国人参加的摄制组到非开放地区拍摄文物的,应当先征得外事、公安、军事部门同意,始得向文物行政管理部门提出申请。
华侨以及香港、澳门和台湾同胞参加的摄制组到非开放地区拍摄文物的,按国家有关规定执行。
第三十五条 文物出国(境)展览,须由省文物行政管理部门报经国家文物行政管理部门批准。到外省展览文物的,由省文物行政管理部门审批。

第七章 奖励与惩罚
第三十六条 凡执行《中华人民共和国文物保护法》、《中华人民共和国文物保护法实施细则》和本条例,做出显著成绩有下列事迹之一的单位或者个人,由各级人民政府或者文物行政管理部门给予表彰和奖励:
(一)为保护文物与违法犯罪行为作坚决斗争的;
(二)将本单位或者个人收藏的重要文物、标本捐献给国家的;
(三)发现文物或者重要文物线索及时上交或者上报,使文物得到妥善保护的;
(四)在文物保护科学研究方面有重要发明创造或者其他重要贡献的;
(五)在文物面临破坏危险地时候,抢救文物有功的;
(六)在打击走私、贩卖文物工作中表现突出的。
第三十七条 凡违反本条例,有下列行为之一,尚未对文物造成损坏的,由当地文物行政管理部门给予警告,限期改正,可以并处五百元以上一万元以下罚款:
(一)擅自占用文物建筑或变更使用权的;
(二)在文物建筑范围内堆放污物、危险品的;
(三)扰乱古文化遗址文化层的;
(四)未经批准,擅自拓印、复制、拍摄文物或者利用文物保护单位拍摄电影、电视的。
第三十八条 在文物保护范围内,排放污水、废气等,危害文物安全,破坏周围环境的,由当地文物行政管理部门责令限期改正,可以并处一万元以上五万元以下罚款。
第三十九条 凡违反本条例,有下列行为之一的,由当地文物行政管理部门责令赔偿损失,可以并处五万元以下罚款:
(一)文物修缮施工单位未按设计施工方案进行文物修缮,改变文物原状的;
(二)未经文物行政管理部门批准,擅自迁移、拆除文物建筑的;
(三)未经文物行政管理部门批准,擅自进行文物勘探、考古发掘,造成文物损坏的;
(四)在建设工程和其他生产活动中发现文物继续施工、生产,造成文物破坏的;
(五)利用文物拍摄电影、电视或者拓印、复制、拍摄文物,造成损坏的;
(六)违反本条例其他规定,造成文物损坏的。
第四十条 违反本条例第三十七条、第三十八条、第三十九条规定,情节严重造成重大损失的,经当地人民政府批准,可以处五万元以上(不含五万元)罚款。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十一条 有贪污、盗窃、走私、盗掘文物等行为的,按国家有关法律、法规处理。
第四十二条 各级人民政府对文物保护中的问题不及时处理,致使文物遭到破坏的,根据文物被破坏的程度,追究其负责人行政或者刑事责任。文物行政管理部门、文物单位及其工作人员滥用职权,管理不善,失职造成文物损毁、流失的,由上级行政机关追究负责人和直接责任人的行
政责任。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
文物工作人员徇私舞弊、监守自盗的,依法从重处理。
第四十三条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚决定通知书之日起十五日内向作出处罚决定的上一级文物行政管理部门申请复议。上一级文物行政管理部门应当在收到复议申请书之日起,两个月内作出复议决定。当事人对复议决定不服的,可以在收到复议决定通知书之日
起十五日内向当地人民法院起诉。逾期不申请复议、不起诉、又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的文物行政管理部门申请人民法院强制执行。

第八章 附 则
第四十四条 本条例中“以上”、“以下”除另有注明外均含本级、本数。
第四十五条 本条例在实施中的具体应用问题由河北省文物事业管理局负责解释。
第四十六条 本条例自公布之日起施行。1984年6月12日公布的《河北省文物保护管理条例》即行废止。



1997年12月22日
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厦门市投资项目基本建设前期手续代办暂行办法

福建省厦门市人民政府办公厅


厦府办〔2005〕211号
厦门市人民政府办公厅关于印发厦门市投资项目基本建设前期手续代办暂行办法的通知



各区人民政府,市直各委、办、局:

  《厦门市投资项目基本建设前期手续代办暂行办法》已经市政府研究通过,现予以印发,请认真遵照执行。

                             厦门市人民政府办公厅

                             二OO五年八月二日

厦门市投资项目基本建设前期手续代办暂行办法

  第一条 为更好服务我市投资项目建设,加快投资速度,提高投资效益,根据我市实际情况,制定本办法。

  第二条 本办法所称的代办,是指专门代办机构无偿为投资项目业主直接代为办理或协助办理投资项目基本建设前期手续的行为。

  本办法所称的基本建设前期手续是指从立项到施工许可的建设审批行为。

  第三条 代办依托厦门市建设管理服务中心(以下简称中心)实施。

  中心设立建设项目代办工作站(以下简称代办站),选派有经验的工作人员牵头代办前期手续。

  第四条 代办站、项目业主、审批部门驻中心窗口根据各自职责,为项目代办提供服务。

  (一)代办站工作职责:

  1、指导、帮助项目业主组织审批申报材料;

  2、负责审批事项窗口申报;

  3、跟踪审批过程、及时反馈审批情况;

  4、根据实际情况进行协调、督促或提请中心进行审批协调、督办;

  5、组织项目协调会;

  6、督促项目业主履行职责;

  7、做好项目业主、审批部门及设计等单位之间的沟通工作。

  (二)项目业主工作职责:

  1、负责组织项目申报材料;

  2、负责联系、督促设计等业主委托单位按要求及时对审查中提出的问题进行修改或补充材料;

  3、协助组织项目协调会;

  4、负责及时办理各种缴费手续及其他项目业主应履行的职责。

  (三)审批单位驻中心窗口工作职责:

  1、驻中心负责人负责代办项目涉及本部门审批事项的内部协调、督促;

  2、指导项目业主准备审批申报材料;

  3、牵头组织或参加代办项目协调会;

  4、及时向代办站(经办人)反馈本部门审批中存在的问题。

  第五条 中心为下列项目提供代办:

  (一)重大投资引资项目;

  (二)政府统一建设的工业园区;

  (三)重要的社会公建项目;

  (四)市政府确定的其他项目。

  第六条 代办范围内的项目实行委托代办。但项目业主认为可自行办理的除外。

  代办应签订代办委托书,明确代办双方的责任、义务。

  第七条 项目代办工作程序:

  1、签定代办委托书,确定代办经办人、项目业主经办人,并明确工作职责;

  2、共同编排项目前期审批进度计划;

  3、准备、整理申报材料;

  4、提交审批登记窗口;

  5、跟踪审批办理;

  6、对审批中存在的问题及时协调或提交中心协调、督办;

  7、审批办结件交付。

  第八条 代办站应加强与各区项目代办点(行政服务中心)的对接工作。

  区级项目涉及驻中心各部门审批的(含分局审核,市局批准的),由各区建设审批代办点(行政服务中心)统一从中心登记窗口报送。

  各区代办点(行政服务中心)可根据需要,委托代办站办理审批事项的审批、组织并联审批、跟踪、组织协调等。

  第九条 代办站应积极跟踪、督促项目的审批进程,及时发现、解决审批存在的问题。

  代办站无法解决的问题,应及时提交中心协调、督办。

  第十条 中心办公室、监察局驻中心监察室等中心工作部门应加强对代办的领导、协调,确保代办工作的顺利开展。

  代办站在中心办公室的领导下开展工作;中心办公室负责代办项目的协调、督办工作。

  监察局驻中心监察室积极参与代办项目的协调、督办工作;负责代办工作涉及各方主体的执法监察和效能监察工作。



杨代雄 吉林大学法学院 副教授


关键词: 民事责任能力 未成年人 精神障碍者 过错能力 侵权责任
内容提要: 一方面,民事责任能力的适用范围不限于侵权责任;另一方面,并非所有的侵权责任都适用民事责任能力。民事责任能力的适用范围不应以责任的发生原因如侵权行为、违约行为等为界定标准,而应以归责原则为界定标准,即仅适用于实行过错责任原则的民事责任,不适用于实行无过错责任原则的民事责任。民事责任能力在本质上是过错能力,是致害人的行为构成过错行为的法律前提,民事责任能力制度是过错责任原则的“配套设施”。我国现行法中的民事责任能力制度存在诸多缺陷,需要加以完善。


民事责任能力是民法上的一个重要概念。我国民法学者对这一概念存在理解上的分歧,其中比较有代表性的是“不法行为能力说”和“侵权行为能力说”。前者认为,民事责任能力既包括当事人承担侵权责任的能力,也包括承担违约责任和其他民事责任的能力。[1]后者认为,民事责任能力仅包括当事人承担侵权责任的能力,不涉及其他民事责任的承担。[2]之所以发生这样的争议,其原因在于:一方面学者们对民事责任能力的适用范围存在不同的见解;另一方面,学者们对民事责任能力的本质缺乏准确的认识。有鉴于此,笔者将对民事责任能力的适用范围予以考察,在此基础上进行反思并探讨民事责任能力的本质以及《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)相关条款的完善。

一、民事责任能力的适用范围不限于侵权责任:以其他民事责任为考察中心

关于民事责任能力的适用范围,首先需要探讨如下问题:民事责任能力是否适用于侵权责任以外的其他民事责任?由于民事责任能力解决的是未成年人和精神障碍者(精神病人、痴呆症人及其他心智能力有障碍的人)是否需要对其致害行为承担民事责任之问题,因此上述问题也可以表述为如下两个更为具体的问题:一是未成年人和精神障碍者是否承担违约责任及其他债务不履行责任?二是在无因管理和不当得利情形中,未成年人和精神障碍者是否需要承担民事责任?

对于第一个问题,我国有学者认为,民事行为能力或者说缔约能力本身就包含了承担违约责任的能力,当事人如果不具备相应的民事行为能力,合同就不能生效,从而就谈不上承担违约责任;是否承担违约责任属于缔约能力解决的问题,既然民法已经对缔约能力作了明确规定,就没有必要再规定承担违约责任的能力。[3]笔者认为,这种观点欠妥。缔约能力并不能完全覆盖违约责任能力。不具备缔约能力的人也有可能成为有效合同的当事人从而承担违约责任,此时就需要考察其是否具备承担违约责任的能力。例如,未成年人或精神障碍者由法定代理人代其订立合同成为合同当事人,若未按合同要求履行债务,就需要确定由谁承担违约责任。对此,需要区分两种情形:其一,如果违约责任采用过错责任原则,而未成年人或精神障碍者被认定为不具备足够的识别能力从而不构成过错,那么他不会因为自身的行为(作为或不作为)而承担违约责任,[4]不过,他却需要对其法定代理人的过错承担违约责任。这是大陆法系国家或地区民法的通说。根据《德国民法典》第278条第1句的规定,债务人如果是未成年人或精神障碍者,需要对其作为履行辅助人的法定代理人的过错负责。我国台湾地区所谓“民法”第224条亦有类似规定。[5]《瑞士债法》第101条虽然仅规定债务人对其履行辅助人的过错负责,但很多学者主张将该条类推适用于法定代理人之过错。[6]《日本民法典》对此虽然未作明文规定,但日本民法通说亦认为债务人须对其法定代理人的过错负责。[7]在此种情形中,法定代理人的识别能力弥补了被监护人识别能力的不足,使其能够成为法律行为的当事人。其二,如果违约责任采用无过错责任原则,由于责任的成立不以债务人的过错为要件,因此未成年人或精神障碍者识别能力的欠缺不妨碍其承担违约责任。由此可见,如果由法定代理人代为订立合同,无论采何种归责原则,不具备缔约能力的未成年人或精神障碍者都需要承担违约责任。

无缔约能力人成为有效合同的当事人并不限于上述情形。按照《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第12、13条的规定,限制民事行为能力人经其法定代理人同意即可缔结超出其行为能力限度的合同(法律行为),从而成为该法律行为的债务人。该债务原则上应由法定代理人代为履行,此时法定代理人如有可归责的违反债务之行为,应当归属于债务人。如果事实上是由债务人自己履行,那么在无过错责任原则下,债务人当然要承担违约责任;在过错责任原则下,如果债务人的行为违反义务,法定代理人要么因其懈怠、要么因其轻率而具有过错,依据债法上的履行辅助人和法定代理人过错之归属规则,该过错也应该归属于债务人。除此之外,还存在“事后无缔约能力”之情形,即某人在订立合同时具备相应的行为能力,合同生效后因患精神病丧失行为能力。此时,也不能说该当事人必然不需要承担违约责任。即便采用过错责任原则,其仍然可能承担违约责任,因为其需要对作为法定代理人的监护人的过错负责。当然,如果事发突然,具有监护资格的人不知道债务人已丧失行为能力从而自己已经成为监护人或者虽然知道自己成为监护人但根本不知道被监护人曾与某人订立合同从而未及时履行债务,则监护人就没有过错,被监护人无需依过错责任原则对其履行迟延负责。

总之,缔约能力并不能解决所有涉及违约责任能力的问题,无缔约能力人并非一律不承担违约责任。对于违约责任以外的其他债务不履行责任,缔约能力更是鞭长莫及。由此可见,未成年人和精神障碍者是否需要承担以及依据什么来承担债务不履行责任之问题仍然需要一个有别于缔约能力的理论来解决。

对于第二个问题,我国有不少学者认为未成年人和精神障碍者可能承担无因管理和不当得利之责任。[8]笔者认为,这种认识也值得商榷。其理由如下:

(1)所谓“不当得利责任”是一个不太精确的表述,它实际上包含了不当得利返还债务和该债务不履行所产生的责任。不当得利债务在性质上并非民事责任。因为不当得利并不涉及对当事人行为的评价,仅涉及对客观利益关系的考量。它关注的是“结果不法”而不是“行为不法”。只要当事人的利益存在客观不法状况,即本应属于甲的利益无正当原因地处于乙的支配之下,就构成不当得利,[9]受益人就有义务将所得利益返还于对方,此为不当得利返还债务而非责任,在法律上也不需要考察受益人主观上是否有过错。唯一涉及受益人主观状态的情形是:受益人如果知道其取得利益无正当原因,则应将其受领时所得之全部利益或知悉无正当原因时现存之利益及附加利益一并返还;反之,如果不知道其取得利益无正当原因且所得利益已不存在者,不负返还义务。在理论上,上述两种情形往往分别被表述为“恶意受领人的返还责任”与“善意受领人的返还责任”,[10]或者把前者称为“加重责任”。[11]那么,此处所谓的“责任”究竟是否真正意义上的民事责任?在学理层面上,上述对于善意受益人与恶意受益人区别对待的规则有两种可能的解释:其一,不当得利返还债务自受益人知道其无正当原因受益时成立。据此,恶意受益人要么自取得利益时起成为债务人,要么自事后知道其取得利益欠缺正当原因时起成为债务人。无论如何,在恶意受益人成为债务人后,债务的标的物即为所得利益,若所得利益在此后丧失以至于最终不能返还给受损人时,则构成债务不履行,其需要向受损人支付与所失利益相当的价额,此即所谓“加重责任”,它在性质上属于不当得利返还债务不履行之责任。[12]善意受益人直到受损人向其请求返还不当得利时才知其无正当原因受益,不当得利返还债务也自此时成立,其范围自然仅及于现存之利益,因为债务的效力不能溯及地发生,此即所谓“善意受领人的返还责任”,它在性质上属于不当得利返还债务而不是民事责任。其二,不当得利返还债务自受益人获得利益时成立。据此,如果受益人知其无正当原因受益而未妥善保管该利益致其丧失,则受益人须负债务不履行责任,此即所谓“加重责任”。如果受益人直至受损人向其主张权利时才知其无正当原因受益,此前一直以为自己是该利益的所有人,可对之为任意处分,即便因保管或使用不慎而致该利益丧失,相对于受损人也不构成过错,因为受益人并不知道自己的行为会导致他人利益受损害。既然善意受益人对于利益的丧失无过错,则在过错责任原则之下,其对于“得而复失”的利益自然不必负债务不履行责任,此即所谓“善意受领人的返还责任”,它涉及的是善意受益人是否就已丧失的利益承担债务不履行责任之问题。显然,无论对不当得利返还债务的成立采用主观(知情)主义还是客观(受益)主义,学者们所谓的“不当得利责任”都可以定性为不当得利返还债务或者该债务的不履行责任。就前者而言,并不涉及民事责任能力问题,因为此债务并非责任,即便该债务的成立取决于债务人的主观状态,该状态也不是责任能力;就后者而言,涉及民事责任能力问题,但它并非“不当得利责任能力”,而是债务不履行责任能力的一种。在民法理论上,关于未成年人和精神障碍者是否应承担不当得利返还的“加重责任”,颇有争议。[13]笔者认为,如果将该责任视为一种债务不履行责任,就比较好解释:若未成年人和精神障碍者具备相应的责任能力,则其应承担“加重责任”;若其不具备相应的责任能力,则不应承担“加重责任”。但是,如果是法定代理人代其从事交易并发生给付不当得利,而且法定代理人明知无正当原因受益,则未成年人和精神障碍者仍然应承担“加重责任”,因为法定代理人的知情以及过错归属于被代理人。

(2)无因管理中的责任也需要作具体分析。在民法学上,关于无因管理的性质和成立条件有两种学说。根据传统民法学上的通说,无因管理在性质上属于准契约或准法律行为,因此应该准用民法关于行为能力之规定,即要求管理人具备行为能力。此为第一种学说。根据当代民法学上的通说,无因管理在性质上属于事实行为,不要求管理人具备行为能力。此为第二种学说。[14]若依第一种学说,则无行为能力人不能成为无因管理人,不需要承担无因管理关系中的民事责任,限制行为能力人可以实施与其行为能力相应的无因管理并承担由此产生的民事责任———不履行无因管理人的适当管理义务、继续管理义务、[15]财物返还义务所产生的责任。这在性质上属于债务不履行责任。若依第二种学说,则无行为能力人和限制行为能力人均可以成为无因管理人,享有请求本人偿还管理费用并补偿所受损失的权利。不过,为了保护欠缺行为能力的无因管理人,《德国民法典》第682条规定此类管理人仅依照关于侵权行为损害赔偿和不当得利的规定负其责任,我国台湾地区民法学者大都认为应借鉴此种立法例。[16]也就是说,民法上关于未成年人和精神障碍者欠缺责任能力的规定也适用于欠缺行为能力之无因管理人的民事责任,[17]包括正当无因管理关系中的责任和不当无因管理关系中的责任。其中,前者在性质上属于债务不履行责任,后者在性质上属于侵权责任。[18]可见,关于无因管理的性质和成立条件无论采何种学说,其所涉及的责任都是债务不履行责任或侵权责任,并非一种独立的“无因管理责任”。

对以上两个问题的考察可以小结如下:其一,若对违约责任采无过错责任原则,那么未成年人和精神障碍者一律需要自己承担责任,此时,民事责任能力无用武之地,民事责任能力之欠缺不能阻却违约责任的成立;如果采过错责任原则,那么不具备相应识别能力的未成年人和精神障碍者不对自己的违约行为负责,因为他们尚不具备构成过错违约行为之能力,但他们通常需要为法定代理人的过错负责,除非事发突然,法定代理人没有过错,未成年人和精神障碍者无须对此负责。其他债务不履行责任亦同。其二,在不当得利和无因管理关系中,未成年人和精神障碍者可能涉及的责任在性质上要么属于债务不履行责任、要么属于侵权责任,究竟是否承担这些责任需要考察其责任能力。总之,对侵权责任以外的民事责任,民事责任能力有适用之余地。究竟是否适用,取决于该民事责任采用何种归责原则。

二、民事责任能力适用范围限于侵权责任中的过错责任:原则与例外

未成年人和精神障碍者是否需要承担采用无过错责任原则的特殊侵权责任,取决于无过错侵权责任的立法理由。现代各国侵权法在传统的过错责任原则之外,普遍规定对某些特殊侵权责任实行无过错责任原则,如铁路事故责任、机动车事故责任、环境污染损害责任、产品责任、饲养动物致害责任等。这些侵权责任被视为危险责任,其实行无过错责任原则的理论依据包括原因责任主义、衡平责任主义、报偿责任主义、违法归责主义、危险归责主义、多元主义等。[19]其中影响力较大的是报偿责任主义、危险归责主义和多元主义。[20]

《侵权责任法》及其他法律也规定了若干实行无过错责任原则的危险责任,除去明显与未成年人、精神障碍者无关的外,高度危险物(易燃、易爆、剧毒、放射性物质)致害责任、危险作业责任、饲养动物致害责任、环境污染致害责任、在公共道路上遗撒妨碍通行物致害责任[21]以及机动车交通事故中的部分无过错责任(10%限度内)[22]等是否关涉未成年人和精神障碍者,需要具体分析。

危险作业致害责任、产品责任、环境污染致害责任的主体都是经营者,既包括具备法人资格的经营者,也包括不具备法人资格的经营者,如个人独资企业、个体工商户、合伙企业等。未成年人和精神障碍者有可能因继承或精神无障碍时的投资行为而成为企业主、店主或有限合伙人,若企业致害,其有可能成为责任主体。高度危险物致害责任的主体是占有人和使用人,动物致害责任的主体是饲养人和管理人,在公共道路上遗撒妨碍通行物致害责任的主体是遗撒行为人,机动车交通事故责任的主体是机动车所有权人、使用人、盗抢人。未成年人和精神障碍者有可能成为所有权人,那么是否可能成为占有人、使用人、饲养人、管理人、遗撒行为人、盗抢人?现代民法一般不要求占有人具备占有意思,只要占有人对标的物具备事实上的管领力即可,顶多只要求占有人具备一项无特别品质要求的自然的意思,因此占有人不需要具备行为能力。一个6岁的儿童在大街上捡了一个钱包也可以成为占有人。[23]若以此占有概念为准,则用硫酸伤人的精神病人即成为危险物的占有人。除了盗抢、管理之外,饲养、使用、遗撒也可以作类似解释。

那么,未成年人和精神障碍者作为经营者、所有权人、占有人、使用人、饲养人、遗撒行为人,是否需要承担无过错之危险责任?从危险责任的理论依据来看,若采用报偿责任主义,则未成年人和精神障碍者作为危险设施或危险事业的经营者、所有权人需要承担无过错责任;而他们作为危险物的占有人、使用人、动物的饲养人、遗撒行为人,若无行为能力则不应该承担责任;其作为机动车的所有权人是否需要承担危险责任则有疑问,若着眼于损失的转嫁或分散,由于其并不具备这样的能力,似乎不应承担无过错责任;同理,其作为危险物的占有人、使用人、动物的饲养人、遗撒行为人,也不应承担无过错责任。如果采用多元主义,将报偿责任主义与所谓的危险归责主义相结合,则结论与采用报偿责任主义时相同。

从比较法上看,在德国民法学说和判例中,对于危险责任的成立是否以当事人具备责任能力为前提存在争议。一般认为,危险责任不以责任能力为要件,但机动车保有人、动物饲养人身份的认定与行为能力有关,欠缺行为能力的人不能成为保有人或饲养人,除非经过法定代理人同意。[24]有学者认为,机动车致害责任和饲养动物致害责任适用责任能力制度,即欠缺责任能力的人对其致害不需要承担责任。[25]在瑞士,按照其民法学通说,无责任能力(判断能力)人需要承担实行无过错责任原则的侵权责任,如建筑物致害责任。[26]在荷兰,按照《荷兰民法典》第6编第183条的规定,未成年人和精神障碍者需要承担实行无过错责任原则的雇主责任、建筑物致害责任、经营危险物致害责任、经营矿业和垃圾场致害责任、占有危险动产致害责任、占有动物致害责任。例外的是,如果占有危险动产或动物的是未满14岁的儿童且该动产或动物并非被用于从事营业的,则由行使家长权的父母或由监护人代替该儿童承担责任。[27]在英格兰和苏格兰,16岁以下的未成年人拥有或占有动物,其父母被认定为动物保有人,从而承担责任。[28]总之,从比较法上看,占主导地位的观点是:实行无过错责任原则的侵权责任不以民事责任能力为法律前提,而危险物品占有人和动物饲养人身份的认定通常需要考虑其识别或判断能力。

笔者认为,比较法上的这种观点值得借鉴。关于危险责任,如果适用民事责任能力制度,将导致作为危险源利益享有者的未成年人和精神障碍者逃脱其本应承担的责任,这显然背离了构建危险责任制度的立法目的。为了使占有、使用并非用于从事营业的危险物品或动物的未成年人和精神障碍者免于民事责任,与其在危险责任人的资格(责任能力)这个要素上设置门槛,不如在危险行为人这个要素上设置门槛,即占有、使用、遗撒危险物及饲养动物等行为需要以当事人具备必要的识别或判断能力为前提。虽然按照现代民法原理,占有、使用、饲养等事实行为本不要求行为人具备行为能力,但若标的物是危险物可能给行为人带来责任负担,则另当别论。因为这些潜藏着较大风险的事实行为仍然以行为人具备必要的识别或判断能力为法律前提,无行为能力人必定不具备此种能力,不能理性地选择是否从事这种行为,所以不能承担此类危险责任。如果未成年人或精神障碍者事实上“占有”危险物品或动物并致人损害,应该将其视为一般侵权行为,适用一般侵权行为的责任能力制度,即监护人因失职而负责。不过,未成年人和精神障碍者是作为危险设施或危险事业的所有权人还是作为经营者,这两种情况的法律效果存在不同。因为他们并非在识别能力欠缺的状态下自己选择成为所有权人或经营者的,而是要么通过继承要么通过先前的、精神健全状态下的行为而成为危险设施或危险事业的所有权人或经营者。对于后一种情况,监护人作为其代理人或代管人补足了其能力上的不足,而该设施或事业的利益是由自己而非监护人享有的,因此可成为危险责任主体,而非由监护人承担危险责任。在某些情形中,由于未成年人或精神障碍者是以经营为目的占有危险物品,因此应该将其认定为危险事业的经营者,使其承担不以民事责任能力为前提的危险责任。事实上,危险责任以外的无过错侵权责任也存在类似现象。例如,甲是个体户,雇了几个工人,后来甲患了精神病,但并未停止营业,在此期间有个工人在工作过程中致人损害,甲对此需要承担雇主责任,不得以自己欠缺民事责任能力为由不负赔偿责任。

总之,未成年人和精神障碍者需要承担实行无过错责任原则的侵权责任。但是,他们由于欠缺足够的识别能力,因此通常不能成为非用于营业的危险物品占有人和动物饲养人,也不必承担相关的侵权责任。

三、民事责任能力本质之重述:以过错能力为中心

综上所述,一方面民事责任能力的适用范围不限于侵权责任;另一方面,并非所有的侵权责任都适用民事责任能力。对于民事责任能力的适用范围,不应该以责任的发生原因(如侵权行为、违约行为等)为标准予以界定,而应该以责任的归责原则为标准予以界定,即民事责任能力仅适用于实行过错责任原则的民事责任,不适用于实行无过错责任原则的民事责任。从这个意义上说,前述关于民事责任能力含义的“侵权行为能力(侵权责任能力)说”不能成立。如果把民事责任能力理解为侵权行为能力或侵权责任能力,显然是不适当的,在理论上无法解决违约责任及其他债务不履行责任(如果其实行过错责任原则的话)的承担问题,这就如同给一个成年人戴上一顶儿童帽。况且,如果简单地将民事责任能力理解为侵权责任能力,那么无行为能力人就不具备侵权责任能力,从而不需要承担侵权责任,包括一般侵权责任和实行无过错责任原则的特殊侵权责任,这显然与上述关于特殊侵权责任的考察结论相矛盾。所谓的“不法行为能力说”也不精确。该学说试图以“不法行为能力”这一概念涵盖民事主体对侵权行为、违约行为及其他不法行为承担民事责任的资格,但却无法解释为什么欠缺“不法行为能力”的人仍然需要承担实行无过错责任原则的侵权责任和违约责任。

无论是“不法行为能力说”,还是“侵权责任能力说”,都停留在民事责任能力这一概念的表面,没有揭示其本质。笔者认为,民事责任能力是致害人的行为构成过错行为的法律前提,在本质上是过错能力。只有具备过错能力的致害人的行为才构成过错侵权行为或过错违约行为,依据过错责任原则需要承担民事责任。欠缺过错能力的致害人的行为不构成过错侵权行为或过错违约行为,不需要承担实行过错责任原则的侵权责任或违约责任,但需要承担实行无过错责任原则的侵权责任或违约责任,因为这些责任不以“过错行为”为要件。

“民事责任能力的本质是过错能力”这一命题可以从法律史中得到印证。对法律史的考察表明,民事责任能力与过错责任原则密切相关。凡是采用过错责任原则的民法,都有民事责任能力制度,如后期罗马法以及近现代民法。在后期罗马法中,7岁以下的未适婚人[29]可以免于私犯(侵权)责任,7岁以上的未适婚人有些也可以免于私犯责任。[30]这个时期,罗马法对于私犯责任已经明确实行过错责任原则。[31]近代民法也是如此。最具代表性的是1794年《普鲁士普通邦法》以及1811年《奥地利民法典》。这两部法典都采用过错责任原则,同时也都要求致害人具备归责能力。[32]