能源部


能源部关于颁发《电力网电能损耗管理规定》的通知

1990年12月22日，能源部

根据国务院颁发的《节约能源管理暂行条例》，为推动各级电力部门加强电网电能损耗管理，我部组织制订了《电力网电能损耗管理规定》（以下简称《规定》）（见附件），现予颁发实行。原水利电力部1982年颁发的《线路损失管理条例》（试行）同时废止。
各地对本《规定》的执行情况及建议请及时告部。

附：电力网电能损耗管理规定

第一章 总 则
第1条 电力网电能损耗率（简称线损率）是国家考核电力部门的一项重要经济指标，也是象征电力系统规划设计水平、生产技术水平和经营管理水平的一项综合性技术经济指标。
为推动各级电力部门加强线损管理，根据国务院颁发的《节约能源管理暂行条例》和能源部颁发的《“节约能源管理暂行条例”电力工业实施细则》，特制订本规定。
第2条 各级电力部门要强化规划设计，改善电网结构，实现电网经济运行；不断提高生产技术水平，改进经营管理；研究改革线损管理制度，努力降低电力网电能损耗。
第3条 本规定适用于全国各级电压的已投入运行的电力系统。
第4条 各电业管理局（以下简称网局）、各省（市、自治区）电力局（以下简称省局）可根据本规定的要求，结合本地区和本单位的具体情况，制定《电力网电能损耗管理规定》实施细则。

第二章 管理体制和职责
第5条 各网局、省局应建立、健全节能领导小组，由主管节能的局领导或总工程师负责领导线损工作，确定生技、计划、调度、基建、农电、用电等部门在线损工作方面的职责分工和综合归口部门。归口部门应配备线损管理的专职技术干部，其他部门可设置线损工作的专职或兼职技术干部。网局、省局的职责是：
1．负责贯彻国家和能源部的节电方针、政策、法规、标准及有关节电指示，并监督、检查下属单位的贯彻执行情况；
2．制定本地区的降低线损规划，组织落实重大降损措施；
3．核定和考核下属单位的线损率计划指标；
4．总结交流线损工作经验和分析降损效果及存在的问题，提出改进措施。
节能领导小组有关线损的日常工作，由归口部门办理。
第6条 供电局（电业局、地区电力局、供电公司）（以下简称供电局）、县电力局（农电局、供电局、供电公司）（以下简称县电力局）应建立、健全由生技、计划、调度、用电、计量、农电等有关科室人员组成线损领导小组，由主管节能的局领导或总工程师任组长，负责领导线损工作。归口部门应配备线损专职技术干部，处理领导小组的日常工作，其他科室和基层生产单位应设置线损专职或兼职技术干部。供电局、县电力局的职责是：
1．负责监督、检查全局线损工作；
2．负责编制并实施本局线损率计划指标、降损规划和降损措施计划；
3．落实并努力完成上级下达的线损率指标。
第7条 各级电力部门的线损归口单位线损专职人员的职责是：
1．会同有关部门编制线损率计划指标；
2．会同有关部门编制本局的降低线损的措施计划，并监督实施；
3．总结交流线损工作经验，组织技术培训；
4．按期组织线损理论计算，定期进行线损综合分析，编制线损专业统计分析报告；
5．会同有关部门检查线损工作、线损率指标完成情况和线损奖惩的实施情况；
6．参加基建、技改等工程项目的设计审查；
7．与有关部门共同拟定线损奖金分配方案。

第三章 指 标 管 理
第8条 各级电力部门按期编制、下达线损率计划指标，并组织、督促努力完成。
线损率计划指标的编制以线损理论计算值和前几年线损率统计值为基础，并根据以下影响线损率升降的诸因素进行修正：
1．系统电源分布的变化、负荷增长与用电构成的变化；
2．电网结构的变化、系统运行方式和系统中的潮流分布的变化；
3．基建、改进及降损技术措施工程投运的影响；
4．新增大工业用户投运的影响；
5．系统中主要元件的更换及通过元件负荷的变化。
第9条 线损率指标实行分级管理，按期考核的原则。也可根据本地区、本单位具体情况实行逐级承包。其管理与考核范围按调度管辖、电压等级和承包单位划分。
凡由网局、省局调度管理的送电、变电（包括调相机等）设备，在送变电过程中的电能损耗称为网损，分别由网局的网调、省局的省调负责管理，并接受考核；凡由供电局管理的送、变、配电（包括调相机等）设备，在送变配电过程中的电能损耗称为地区线损，由供电局负责管理，并接受考核。地区线损还应分解为送变电线损和配电线损，分别由供电局所属地区调度所、地区供电局、县电力局负责管理，并接受考核。
第10条 线损率指标在实行分级管理、按期考核的基础上，由供电局负责管理的送变电线损和配电线损，可根据本单位的具体情况，将线损率指标按电压等级、分变电站、分线路（或片）承包给各基层单位或班组。
第11条 转供电、互供电和两个以上供电局共用线路的线损，由供电局双方根据具体情况协商或由上一级主管网局、省局协调解决。跨大区电网、跨省电网供电的过境网损，由双方网局、省局共同协商解决。
第12条 用户专用线路、专用变压器的电能损耗由产权所有者负担。如专用线路、变压器产权虽已移交供电局，而该线路、变压器又系专供某特定用户者，其电能损耗的负担也可经双方协调确定。趸售部分在趸购单位管理范围内所发生的电能损耗由趸购单位负担，任何部门及个人无权减免应承担的电能损耗。
第13条 为了便于检查和考核线损管理工作，根据具体情况可建立以下与线损管理有关的小指标进行内部统计和考核：
1．技术措施降损电量及营业追补电量；
2．电能表校前合格率、校验率、轮换率、故障率；
3．母线电量不平衡率；
4．月末及月末日24点抄见电量比重；
5．变电站站用电指标完成率；
6．高峰负荷时功率因数、低谷负荷时功率因数、月平均功率因数；
7．电压监视点电压合格率。
网局、省局、供电局均应逐级统计和考核上列各项小指标。各局亦可根据本单位具体情况增加若干小指标进行内部统计和考核。
第14条 各级电力部门应对线损率进行月统计季考核。根据部颁的统计办法按期编送统计报表。当线损率有较大变化时，必须进行分析并查出原因。
第15条 为使线损分析工作不断深入，使它能够反映出各种电压等级电网的网络结构、设备技术状况、用电构成及管理水平等方面的特点，各级电力部门除执行部颁的统计办法和有关规定外，应开展以下线损统计和分析工作：
1．网损和地区线损中的送变电线损分析应分压、分线进行，配电线损的分析应分区、分站、分线或分台区进行，并分别与其相对应的线损理论计算值进行比较，以掌握线损电量的组成，找出送变配电系统的薄弱环节，明确降损的主攻方向；
2．按电力网中元件分类统计分析线损。按电网中升、降压变压器、配电变压器和各级电压的输、送、配电线路等主要元件的技术参数，通过理论计算和统计分类，掌握电网中线路总损耗，各级电压等级线路的损耗及所占比重，变压器总损耗，各级电压变压器的损耗及所占比重，其中
变压器铜损和铁损又各占若干等等，便于找出问题，采取措施；
3．按售电构成统计分析线损。以电压等级划分，将无损的用户专用线、专用变电站、通过用户的转供电、趸售电等相应的售电量扣除后进行统计分析，以求得真实的线损率。
第16条 各级电力部门应认真总结线损管理经验，计算降低线损的效果。每季进行一次线损分析，每半年进行一次小结，全年进行一次总结，并分别报送有关上级。

第四章 技 术 措 施
第17条 各级电力部门在进行电网规划设计时，应按照原水电部颁《电力系统安全稳定导则》和《城市电网规划设计导则（试行）》的有关规定执行，并将降损节电作为综合技术经济分析的重要内容之一，以便合理加强电网的建设和改造，不断提高电网运行的经济性。
第18条 各级电力部门每年应制订降低线损的技术措施计划，分别纳入基建、大修、技改等工程项目安排实施。
第19条 各级电力部门都要采取各种行之有效的降损措施。重点抓好电网规划、调整电网布局、升压改造、简化电压等级、缩短供电半径、减少迂回供电，合理选择导线截面、变压器规格、容量及完善防窃电措施等项工作。首先要对投资少、工期短、降损效果显著的措施，抓紧实施。
第20条 按照能源部颁ＳＤ325－89《电力系统电压和无功电力技术导则》和《电力系统电压和无功电力管理条例》的规定，并按照电力系统无功优化计算的结果，合理配置无功补偿设备，做到无功就地补偿、分压、分区平衡，改善电压质量，降低电能损耗。
第21条 各级调度部门要根据电力系统设备的技术状况、负荷潮流的变化及时调整运行方式，做到电网经济运行，大力推行带电作业，维持电网正常运行方式；要搞好变压器的经济运行，调整超经济运行范围的变压器，及时停运空载变压器；排灌用变压器要专用化，在非排灌季节应及时退出运行。
第22条 各级电力部门应有计划地逐步将高能耗的配电变压器更换或改造为低能耗的配电变压器。凡新购置配电变压器必须是低能耗的，否则各物资部门不得购买，供电部门不准装用。使用部门不得投入运行。
第23条 各级电力部门必须定期组织负荷实测，并进行线损理论计算。35千伏及以上系统每年进行一次计算，10千伏及以下系统至少每二年进行一次。遇有电源分布、网络结构有重大变化时还应及时计算，线损理论计算应按管理与考核范围分压进行，其计算原则和方法可参照部颁《电力网电能损耗计算导则》（试行）的有关规定。理论计算值要与统计值进行对比，找出管理上和设备上的问题，有针对性地采取改进措施。为提高理论计算的准确度和速度，应使用电子计算机计算，并不断开发和充实计算程序。

第五章 用 电 管 理
第24条 各级电力部门必须加强用电管理工作，加强各营业管理岗位责任制，减少内部责任差错，防止窃电和违章用电。坚持开展经常性的用电检查，及时发现由于管理不善所产生的电量损失，以降低管理线损。
第25条 合理安排抄表例日，应使每个月的供、售电量尽可能相对应，以减少统计线损率的波动。对专用线路、专用变电站、趸售单位和季节性供电的用户以及有条件实行月末日24点抄表的用户，均必须在月末日24点抄表，月末日24点抄见电量和月末抄见电量应占总售电量的75％以上。其余用户的抄表例日应予固定，不得变更。
第26条 加强对用户无功电力的管理，提高用户无功补偿设备的补偿效果，帮助督促用户按照《全国供用电规则》、部颁《电力系统电压和无功电力管理条例》和《功率因数调整电费办法》的规定，采用集中与分散补偿相结合的方式，增加无功补偿设备，提高功率因数，使之达到规定的标准值。
用户安装无功集中补偿设备，应同时安装随电压、功率因数或时间变化能自动投切的装置。无自动投切装置的新用户不予接电，已投产的老用户限期补装。
第27条 凡实行功率因数调整电费的用户，应装设带有防倒装置的无功电能表，凡有可能向电网倒送无功电量的用户，应在计费计量点加装带有防倒装置的反向无功电能表，按倒送的无功电量与实用无功电量两者绝对值之和，计算月平均功率因数；根据电网需要，对大用户（由各供电局确定报省局批准）实行高峰功率因数考核；对部分大用户还可逐步试行高峰、低谷功率因数考核。
第28条 发电厂直供的用户，其功率因数考核标准，可由当地供电局根据电压和无功潮流计算确定，并应报省局核准。
第29条 严格发电厂厂用电、变电站站用电的管理，应消除发电厂内及附近和变电站内及附近的无偿用电和违章用电现象。厂、站用电均应装表计量，并接受当地供电部门的用电监察。
站用电应计入线损中，应列为考核变电站的一项技术经济指标。
发电厂和变电站的其他生产用电（如大、小修、基建、修配、熔冰、试验等）和非生产用电（如办公楼照明、职工宿舍用电等）应由当地供电部门严格管理，装表计量收费，不得计入厂用、站用电和线损之中。

第六章 电 能 计 量 管 理
第30条 发电厂与电力网的关口电能计量装置、变电站和用户的电能计量装置均应由当地供电局进行测试和管理。特殊情况可由网局或省局指定单位进行测试与管理。
第31条 电能计量装置应按部颁《电能计量装置管理规程》、《电能计量装置检验规程》和网局、省局的有关规程的规定，定期进行检验和调换。高压电能表调前合格率应达到99％以上，高压电能表故障率应小于1％，检验率应达到100％，低压三相电能表轮换率应达到100％。
第32条 电能计量装置接线应正确可靠，各元件的误差必须在允许范围之内。Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ类电能计量装置实行综合误差考核管理。电压互感器二次回路电压降，Ⅰ类不应超过二次额定电压的0．25％；Ⅱ、Ⅲ类不应超过0．5％。
第33条 各级电力试验研究所负责对电能计量设备进行监督，对电能标准表计负责传递、检定工作，并对发电厂、供电局、县电力局使用的标准电能表，至少每六个月检定一次，标准互感器至少每两年检定一次。对大型发电、供电设备、重要联络线的电能表及其他重要关口电能表也应进行监督，定期抽查检验，并指导发电厂、供电局采取针对性措施，以保证电能计量的准确性。
第34条 新投产的发电厂、变电站的电能计量装置的装设地点、安装条件以及电能计量装置准确度等，应根据考核电力系统技术经济指标、分压分线统计分析和合理计费的要求安装，并应符合有关规程的规定。已运行的发电厂、变电站电能计量装置不全和准确度不合要求的，由发电厂、供电局、县电力局逐步更换和补齐，首先要对大型发电机组、枢纽变电站、重要联络线、大用户的主要计量点，应分期、分批换装为0．5～1．0级电能表及0．2～0．5级测量用互感器。
大用户专用变电站和专用线路计量电能表用的测量用互感器的装设应按《电力装置的电测量仪表装置设计规范》和《全国供用电规则》的规定执行。
凡新装或增装的电能计量装置均应有电能计量管理负责人和线损专责人参加设计审查和验收。
第35条 发电厂和变电站的运行人员应加强对电能计量的运行管理，按月做母线和全厂、站的电量平衡计算。发电厂和220千伏及以上变电站母线的电量不平衡率不超过±1％；220千伏以下变电站母线电量不平衡率不应超过±2％。

第七章 奖 惩
第36条 根据财政部、原劳动人事部、原国家经委（86）财工字第17号文《颁发国营工业交通企业原材料、燃料节约奖试行办法》和能源部有关规定实行节电奖。
第37条 节电奖按照定额进行考核。网局和直属省局的线损率定额，由能源部核定；省局的线损率定额由网局核定；供电局的线损率定额由网局或省局核定。
第38条 节电奖奖金由主管局统一分配，不得挪用。各级节能管理部门负责管好、用好该项奖金，发给与降损工作有关的单位和个人，要防止平均主义。并应制订出相应的线损奖分配和奖惩办法。
节能管理部门应提出奖金总额的30％～40％用于奖励节能效果显著、对节能工作贡献大的单位和个人。
第39条 能源部、网局及省局对降损节电工作有突出贡献的单位和个人，给以表彰；对不能完成能耗定额的单位，相应扣减其节能奖金额；对长期不能完成节电任务的单位，给予通报批评。

第八章 附 则
第40条 本规定自颁发日起实行。
第41条 本规定由能源部负责解释。

附件：《电力网电能损耗管理规定》修改说明
一、立法目的及其依据
为了贯彻国家节约能源的方针政策，进一步加强线损管理，降低电能损耗，提高经济效益，根据国务院发布的《节约能源管理暂行条例》和能源部颁发的“《节约能源暂行管理条例》电力工业实施细则（试行）”的要求，以及各级电力部门在线损管理制度改革方面的创新和降损的实践经验，对原水电部1982年颁发的《线路损失管理条例（试行）》进行了修订和补充，并改称为《电力网电能损耗管理规定》（以下简称规定）。
二、修改过程和主要内容
《规定》的修改是按照原水电部部颁规章制度的编订和修改程序的办法进行的。修改过程如下：
1．1989年上半年，在原水电部颁发的《线路损失管理条例（试行）》的基础上，根据国务院和部颁的有关节约能源方面的条例、细则等以及各级电力部门提出的一些修改意见，经整理后编拟出《电力网电能损耗管理条例》征求意见稿，共五章三十条（第一稿），于同年八月份以节能节〔1989〕13号文发至各电管局、有关省局、供电（电业）局征求意见。
2．1989年底先后收到各电管局、省局和供电（电业）局意见供一百三十余条。汇总整理后，提出了会审稿（第二稿），共计七章三十九条。并提交1990年在辽宁兴城召开的全国电网线损会议上进行审议。
3．根据全国电网线损会议会审意见，经整理提出报批稿（第三稿）共计八章四十二条，并于同年10月送各电管局又一次征求意见，根据各电管局的意见修改后定稿（第四稿），于1990年12月22日起颁发执行。
《规定》的修改历经两年，先后经过两次征求意见，和一次全国性会议讨论审议而完成的。条文规定的更为明确具体，为《规定》的贯彻执行提供了有利的条件。
《规定》的主要内容包括：
1．电力网电能损耗管理的目的和任务；
2．电管局、省局、供电（电业）局在线损方面的管理体制和职责分工；
3．线损率计划指标的编制方法；线损率指标实行分级管理，按电压等级、分站、分线承包，以解决指标吃“大锅饭”的弊端；各项小指标的考核等；
4．降损技术措施；降低管理线损的各项措施；
5．线损率定额和线损工作的奖惩。
三、需要说明的问题
1．线路损失一词是习惯上通俗的说法，不够确切和全面，故《线路损失管理条例》改为《电力网电能损耗管理规定》。
2．电力网电能损耗率（简称线损率）是电力部门一项综合性技术经济指标，该指标的完成与规划设计、生技、计划、基建、调度、用电、农电等部门均有密切关系，因此，《规定》中的条文与上述各部门编订的专业性规章制度虽有部分相重复的地方，但这是必要的。


本案的工程款能否以代位权诉讼的形式被追回？

赵峰　赵新光


一、本案基本事实
1995年12月7日，邳市第二建筑安装工程公司（以下简称“二建公司”）下属的第二建筑工程处（乙方，以下简称“建筑二处”）与邳市工商行政管理局（甲方，以下简称“工商局”）签订《邳市工商局职工宿舍楼建设合同书》，约定由乙方承建甲方的职工宿舍楼，面积4000m2，甲方“按施工进度付款”，“按实结算”。同时对承包范围、承包方式、竣工日期和工程质量标准等事项也进行了约定。合同订立后，该宿舍楼工程实际由吕立同的施工队负责施工，由建筑二处对工程的质量、安全和施工进度进行管理和监督。（当时，建筑二处下设五个施工队，其承包的每项工程均由一个或几个施工队具体进行施工建设。建筑二处负责谈判、协调和监督。工程结算所得款项一概归施工队负责人支配，但是需要向建筑二处按5.5％的比例交纳管理费用。）工商局在提供了部分材料和工程款后，不再履行自己的义务。后建筑二处和吕立同多次催要，工商局均以资金困难为由拒绝。为保证工程能及时竣工，参加上级举行的“优质工程”活动的评比，吕立同个人拆借了大量资金垫付工程款，保证了该工程及时竣工。经验收合格后，交付工商局使用。1996年10月15日，双方进行了结算，工程总造价扣除工商局已支付的工程款和提供的材料的折价，还剩52万元。1999年7月，建筑二处被注销，其资产和债权债务由二建公司继承。吕立同多次向工商局要求付款，工商局以其与吕立同之间无合同关系为由拒绝。当吕立同向二建公司的法定代表人江某要求其以公司名义起诉工商局追索工程款时，江某以种种理由推托。吕立同遂以工商局为被告，向邳市人民法院提起代位权诉讼，要求代二建公司之位向工商局追索工程款及相应的利息。邳市人民法院受理后，追加二建公司为第三人参加诉讼。
二、对本案的解析
庭审中，双方争议的焦点主要集中在所涉合同是否有效、原告以代位权诉讼的形式追索欠款是否合法以及代位权标的额如何确定三个问题上。
（一）关于本案所涉及合同的效力问题
本案涉及到两个合同，一是原建筑二处与工商局签订的宿舍楼建设合同，二是原建筑二处与吕立同之间的内部承包合同。这两个合同是否有效直接关系着本案的代位权诉讼在形式上能否成立，因此，必须先行解决。被告主张第一份合同无效的理由主要是依据建设部、国家计委、财政部于1996年6月4日发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》。该通知规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标的条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同，施工单位也不得以带资承包作为竞争手段承揽合同，否则合同无效。
我们认为，被告方提出的这一理由是不能成立的。理由如下：
首先，上世纪90年代中期我国出现的一些地区和建设单位无视国家固定资产投资的宏观调控和自身经济实力，盲目上新的建设项目，为转嫁投资缺口而强行要求施工单位带资承包或垫资施工的现象。从而导致拖欠工程款的现象非常严重。据统计，截止到1997年底，全国拖欠工程款高达3566亿元。另据中国施工企业管理协会的调查，被拖欠工程款的企业占被调查企业总数的1/3。这种不正常的状况导致承包人将资本都压在建筑物上，一旦工程款不能及时追回，将严重影响其再生产和日常生活，不利于社会的稳定。上述通知对保证国家对固定资产投资的宏观调控和工程建设的正常进行，防止发包方利用激烈的竞争损害承包方的正当利益，减少债务纠纷起到重要作用。由此可见，该通知的基本价值取向是保护承包方的利益的。而工商局借此来论证工程建设合同无效从而达到逃避债务的目的，在根本上是与“通知”的精神相违背的。
其次，本案中吕立同垫资施工的行为从表面上看与通知中讲的“带资承包”有相似之处，但实际上二者有本质的区别。通知中所指的“带资”、“垫资”指的是双方事先在合同中约定的。而本案则不然，恰恰相反，双方在合同中约定由工商局“按施工进度付款”。只是由于在合同履行过程中，工商局擅自单方违约拒不付款，吕立同出于无奈才不得不垫资施工，保证工程能如期完工。这种作法是值得肯定的，符合合同法“鼓励交易”和“全面履行”的精神，理应受到法律的保护。
再次，上述通知有其合理的一面，但是却不应作为认定合同效力的根据。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释》）第四条之规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”第三条规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”该通知在性质上属于部委规章，因此，以之来作为认定本案的建设合同无效是不能成立的。
被告主张第二份合同无效的理由是依据《建筑法》第二十八条之规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”我们认为，这一理由同样是站不住脚的。因为本案中原建筑二处将工程交给吕立同所负责的施工队建设的行为并非法律所禁止的“转包”行为。建设部1998年8月7日以建建字［1998］第162号发布的《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》中明确“《建筑法》第二十八条所禁止的违法转包是指承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子或者不进行质量、安全、进度等管理或不依照合同约定履行承包义务的行为”。而在本案中，原建筑二处并非不闻不问，而是有明确的责任并在施工过程中积极履行自己的相应义务的。承揽施工任务的吕立同也不是法律规定的“他人”，而是原建筑二处所属的职工。可见，本案中的“转包”行为实际上是建筑企业的一种内部经营方式，是为了调动员工积极性，提高经济效益，明确公司与员工的权利义务关系而进行的分工。而这种分工并不是法律禁止的。
经过以上分析我们可以看到，本案所涉及的两个合同关系分别是双方在平等自愿基础上达成的合议。它们在签订和履行过程中并未损害国家、社会和他人的利益。虽然后者未采用书面形式，但是，原建筑二处与吕立同之间的权利义务关系是明确的，清楚的，是当时建筑企业普遍采用的经营方式，能够为证人证言所充分证明，这种经营惯例具有法律上的证据意义。而且，合同法第十条也规定，除法定或约定外，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。对此类内部分工承包合同，并无法定或约定采用书面形式的情形。因此，这两份合同均成立并生效。二建公司作为原建筑二处的继承者，对这两份合同中有关权利义务应当继受。
（二）关于原告以代位权诉讼的形式追索欠款是否合适的问题
庭审中，被告和第三人出示了双方在2002年3月19日达成的一份“还款协议”，该协议约定：工商局将于2005年底前分期偿还所欠二建公司的52万元工程款，二建公司放弃违约金、滞纳金和所有利息。根据该协议，被告主张其所负二建公司的债务并未到期，而且第三人完全具备偿还能力，原告的利益并未受到损害。而第三人则据此来证明自己并未“怠于行使到期债权”，而是在积极行使债权。据此，双方认为原告行使代位权的条件不成立，请求法院驳回原告的起诉。但是，我们认为，本案原告行使代位权是能够成立的。
《合同法解释》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”通过上面的分析，我们可以看出原告的起诉已经符合第（一）项和第（四）项的规定。双方争议的主要是第（二）项和第（三）项。我国著名合同法专家、合同法的主要起草人之一王利明教授认为：“第二个要件可以包含第三人要件，因为债务人怠于行使其到期债权，本身意味着债务人的债权已经到期；因为只有在债权到期以后，债务人不向次债务人提出请求才构成怠于行使，如果债务还没有到期，债务人根本不能向其债务人提出请求，也就谈不上怠于行使的问题。”①据此，原告主张的代位权能否成立的关键在于第三人对被告的债权是否已经到期，其有无怠于行使债权的行为，以及原告是否受到损害。而就前二者而言，问题的关键集中在如何看待这份还款协议的效力和作用。
第一，这份书证的有效性和证明力是非常值得怀疑的。根据民事诉讼法理，本案的第三人属于无独立请求权的第三人，即自己并无独立的权利要求，而是通过加入、支持当事人一方对抗另一方来维护自身的利益。结合本案的具体情况，二建公司显然是加入了被告一方，否则它就不会迟迟不向工商局主张债权而损害原告的利益了。个中原因其实不难理解，工商局是对二建公司有直接控制权的行政机关，而二建公司在工商局宿舍楼的建设中分文未付，完全是原告吕立同个人垫付的资金。签订“还款协议”对于二建公司来说既没有什么损失，又可以送工商局一个大人情，何乐而不为呢？双方只恨不能将还款期限延长到下一个世纪，只是为保持形式上的合法性，才将期限控制在2005年年底，不过这也足以看出双方在主观上存在的“恶意”。
第二，这份还款协议违背了立法的目的和精神，是无效的。代位权的有效行使及其功能的充分发挥的重要前提是债务人的处分权受到一定的限制，如：不得抛弃、免除、让与或故意推迟行使其债权，不得拒绝受领因代位权行使而取得的财产等。这是合同法第七十三条的题中应有之意。“如果允许债务人转让、抛弃其权利或者推延债务人的还债期限，则极有可能使已经开始的诉讼归于无效，从而有损于诉讼的严肃性和程序的安定性，并会直接对债权人造成程序不公。"②而且，如果不对债务人的权利作出上述限制，则债权人根本无法有效地借助代位权制度保全其债权，合同法关于代位权的规定也将形同虚设。因此，该“还款协议”以补充协议的形式擅自推迟第三人权利行使的期限，违背了立法的本意。同时，签订这样的协议的目的就是要阻碍原告实现自己的债权，违反了诚实信用原则这一民法“帝王条款”的要求，足以推定双方进行的是恶意串通损害他人合法权益的行为，根据合同法第五十二条第（二）项之规定，“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的……依法应当宣告无效。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释［2001］33号）第六十八条：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的根据”的规定同样对此种非法证据予以排除。
第三，“还款协议”并不能掩盖债务人二建公司的债权已到期的事实，恰恰相反，它从另一个角度证明了债务已经到期和债务人怠于行使权利的事实。“怠于行使权利的表现主要是根本不主张权利或迟延行使权利”。③因为迟延行使权利实际上是变相地放弃权利，都能对债权人债权的实现产生不良影响。本案中的“还款协议”将《邳市工商局职工宿舍楼建设合同书》中规定的本应于工程竣工结算时付清的工程款推迟到2005年年底即是第三人故意延迟主张和行使权利的明证。
第四，“还款协议”不能证明第三人“并未怠于行使到期债权，而是积极与被告协商还款事宜”的主张。合同法第七十三条规定的"债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的"是有特定含义的，是特指“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”，并且“次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”（《合同法解释》第十三条）。也就是说，仅以私力救济方式主张权利，如直接向次债务人主张权利，或向其代理人主张权利，甚至包括向民间调解委员会或行政机关请求处理都属“怠于”之列。债务人怠于行使其到期债权有无故意、过失或其他原因，对代位权的行使并不产生影响。除非工商局能举证证明二建公司已经对其提起追索欠款的诉讼或者双方已经达成仲裁协议并已提起仲裁，或者是因为客观原因不能行使权利，如债务人已被宣告破产等情形，人民法院应当认定第三人存在着怠于行使到期债权的故意。
那么，原告是否因为第三人怠于行使权利而受到损害了呢？这就涉及到如何确定、怎样证明原告是否受到损害的问题。在代位权理论发展的早期一般采取的是“无资力要件说”。因为代位权制度旨在保全债务人的责任财产，防止因债务人怠于行使权利的行为导致债务人的财产不足以清偿债权人，因此债务人的财产状况无疑成为行使代位权的界限。但是，要求行使代位权的债权人承担证明债务人无资力履行对其的到期债务的义务，使代位权的行使变得几乎不可能。因为就债务人的财务状况而言，债权人处于信息不利的一方，实践中要求债权人了解债务人的财产状况，相当困难。而且，根据“无资力要件说”，债权人行使代位权必须以债务人无力清偿到期债务为前提。而当债务人已无资力的情况下，已基本达到破产的边缘，这时即使再行使代位权也没有意义了。因此，我国《合同法》中规定的代位权制度为了避免“无资力要件说”的负效应，“规定只要债务人未履行其对债权人的债务，债权人的债权未能实现，便可视为对债权人造成了损害。”也就是说，这种侵害是依法推定的，它并不“要求行使代位权的债权人举证证明自己的债权受到了具体的、实质性的损害。”④债务人不得以此时的责任财产足以清偿债务为由，否定债权人的代位权。
可见，本案原告主张的代位权是完全合法的，是应当得到法院的支持的。
（三）关于本案代位权的标的额问题
本案原告所主张的代位权有一定的特殊性，即其所涉及的两个合同（第三人与被告之间的宿舍楼建设合同、原告与第三人之间的内部承包合同）是不可分割的有机整体，离开其中的任一个合同，另一个合同就变得没有意义，也无法履行。根据原告与第三人之间的内部承包合同的规定和原建筑二处的经营惯例，第三人与被告之间的宿舍楼建设合同中第三人的义务完全是由原告承担的，即由原告施工、垫资等。相应地，宿舍楼建设合同中第三人的权利也是由原告享受的，如由原告与被告结算，领取、支配工程款以及追索欠款和利息等。因此，第三人对被告所享有的债权与原告对第三人所享有的债权在数额上应当是一致的，也可以说，后者是由前者决定的。
有人认为，原告需要向第三人交纳5.5％的管理费，因此，原告只能代位行使扣除管理费之后的部分数额。我们认为这种看法不正确。因为从第三人与原告的内部约定以及历次操作来看，都是原告先拿到工程款，据此计算出管理费数额，再交给第三人。也就是说，二者在履行时间上有个先后的问题。因而第三人不能行使同时履行抗辩权，未经原告同意，也不得抵销。故此，原告有权就被告所欠第三人的全部工程款及其利息行使代位权。
那么，被告欠第三人的债务数额如何计算呢？按照宿舍楼建设合同关于被告“按照施工进度付款”的约定，被告应在相应的施工期间内分别支付工程款，否则就要偿还垫资的本金和利息。由于原告未能举证证明被告每一笔款项的支付期限，因此依法应当认定被告在工程建设过程中不存在迟延付款的问题。但是，这一约定并非没有任何意义。因为根据常识，被告至迟应在工程竣工结算之日付清工程款，欠款的起息日也应以该日为准。根据相关法律规定，本案代位权的标的额＝（工程总造价－被告提供的建材折价－被告已支付的款项）×（1＋同期银行贷款利率）×1996年10月15日至判决之日的天数。
注释：
①王利明著：《民商法研究》（第二辑），法律出版社2001年12月版，第640页。
②赵钢：《论代位权诉讼》，《法学研究》，2000年第6期。
③江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第61页。
④曹守晔：《对合同法中代位权的理解与适用（上）》，人民法院报，2000年3月3日。


作者赵峰系苏州大学法学院博士生
赵新光系邳州市人民法院审判员
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