上海合作组织成员国元首关于构建持久和平、共同繁荣地区的宣言
中国 哈萨克斯坦 吉尔吉斯等
上海合作组织成员国元首关于构建持久和平、共同繁荣地区的宣言
上海合作组织（以下简称“上合组织”或“本组织”）成员国元首于2012年6月6日至7日在北京举行上合组织成员国元首理事会会议。
元首们指出，进入21世纪以来，国际关系体系发生着复杂的变化，世界格局走向多极化，区域协作加强，全球化进一步发展，国与国相互依存更加紧密，信息技术作用越来越大。
国际社会迫切需要共同有效应对全球挑战。世界经济形势十分复杂，不稳定性和不确定性依然突出。大规模经济金融危机可能再次爆发，恐怖主义、毒品走私、跨国犯罪、发展失衡、粮食短缺、气候变化、大规模杀伤性武器扩散的危险、地区和局部冲突等威胁和问题仍然存在。
上合组织反映了各成员国人民的共同愿望，继续为和平、合作、发展而富有成效地开展工作，践行了互信、互利、平等、协商、尊重多样文明、谋求共同发展的“上海精神”，推动建立了友好合作的国家关系有效模式。
在成员国共同努力下，上合组织已成为和平与可持续发展的保障，维护着本地区的安全、稳定和发展，有力地打击了恐怖主义、分裂主义、极端主义、毒品走私和跨国有组织犯罪，发展了区域合作，加强了睦邻互信关系。
成员国将继续加强边境地区军事领域信任，采取必要措施避免发生边界争端，维护和平、安宁与稳定。
成员国将继续加强在本组织框架内的合作，提升合作水平，把上合组织地区建成持久和平、友好、繁荣与和谐的地区。
为此，元首们声明如下：
一
成员国呼吁国际社会实现多种文明和平共存与对话，谋求共识，协同可持续发展，尊重各国传统和文化价值观念，在公认的国际法准则和原则基础上巩固国家间关系。
成员国恪守《联合国宪章》、《上海合作组织宪章》和《上海合作组织成员国长期睦邻友好合作条约》及成员国加入的其他国际条约，不断发展和深化相互关系。
成员国在彼此尊重主权、独立、领土完整和自主选择的社会制度和发展道路，互不干涉内政的基础上建设相互关系。成员国彼此支持各方为保持国内稳定、发展国民经济所作的努力。
成员国不参加针对其他成员国的联盟或集团，采取一切措施依照国际法通过政治外交手段解决彼此间或与其他国家间出现的问题。
二
成员国认为，应在国际关系中推广互信、互利、平等、协作的新安全观，在世界上建立尊重所有国家利益的、不可分割的安全空间。
个别国家或国家集团单方面不受任何限制地加强反导系统将对国际安全和战略稳定产生危害。有关问题必须由所有有关国家通过政治外交努力来解决。成员国坚定地认为，实现自身安全不能以损害其他国家的安全为代价。
成员国支持建立无核武器世界，严格遵守《不扩散核武器条约》。上合组织呼吁所有核武器国家签署《建立中亚无核武器区条约》的有关议定书，切实推动中亚无核武器区的建立。
成员国主张确保外空安全、和平利用外空、防止外空武器化，推动制定“防止在外空放置武器、对外空物体使用或威胁使用武力条约”，推动制定并在国际社会实施外空透明与建立信任措施。
成员国将在尊重国家主权和不干涉别国内政的原则基础上，推动建立和平、安全、公正和开放的信息空间。成员国反对将信息和通信技术用于危害成员国政治、经济和社会安全的目的，防止利用国际互联网宣传恐怖主义、极端主义和分裂主义思想。
三
成员国认为，地区事务须由本地区相关国家和国际组织协商解决。维护地区安全与稳定的具体协作方式和机制应由该地区国家决定。
如出现对本组织某一成员国或整个地区的和平、稳定与安全构成威胁的形势，成员国将根据本组织相关文件采取政治外交措施，及时妥善应对。
成员国继续加强双边和多边合作，共同打击恐怖主义、分裂主义和极端主义，非法贩运毒品和武器等跨国犯罪活动、非法移民以及应对其他安全领域的新威胁新挑战。
成员国支持阿富汗建成独立、中立、和平、繁荣和没有恐怖主义、毒品犯罪的国家，认为阿民族和解进程应由阿人主导、阿人所有。成员国支持联合国在协调解决阿富汗问题的国际努力中发挥主导作用。成员国将协助阿富汗人民进行国家重建。成员国决定给予阿富汗上合组织观察员地位。
成员国对西亚北非地区局势深表关切，衷心希望这一地区实现和平、稳定、繁荣和进步。呼吁国际社会遵循《联合国宪章》宗旨和国际法准则，尊重地区国家和人民的自主选择，推动缓解地区紧张局势，反对进行武力干预或强行推动“政权更迭”，不赞成进行单边制裁。
成员国强调，必须停止叙利亚境内的一切暴力行为，支持尊重叙主权、独立、领土完整的广泛国内对话。欢迎联合国安理会支持调解危机的政治努力，认为通过政治对话和平解决叙利亚问题符合叙利亚人民和国际社会的共同利益。
成员国对围绕本组织观察员国伊朗的有关事态发展深表担忧，认为任何以武力解决伊朗问题的企图都是不可接受的。这种企图将产生不可预见的严重后果，威胁地区乃至世界的稳定与安全。呼吁各方保持最大克制，避免可能导致对抗进一步升级的言论和行动。
成员国认为，各国应遵守《联合国宪章》的宗旨和原则以及国际关系基本准则，主张应严格执行安理会有关决议。支持六国与伊朗开启可持续对话进程，通过有关各方对话谈判以政治外交手段解决伊核问题。期待伊朗作为国际社会负责任成员在维护和平与繁荣方面发挥重要作用。
四
成员国根据本国社会经济发展优先方向，通过相互支持，不断在现代化和创新发展基础上增强经济发展潜力，大力推进经验交流和务实往来。
成员国认为，经济全球化应有助于建立均衡、互利、公正、高效、非歧视的惠及世界各国的贸易关系。
成员国愿继续同国际社会一道，为消除国际经济金融危机的影响，实现世界经济可持续增长做出贡献。
成员国将深化和完善互利互惠的区域经济合作，促进贸易和投资便利化，实施共同投资的大型项目并吸收观察员国和对话伙伴参与。
成员国认为，应继续促进各成员国边境地区及毗邻地区合作，加强互联互通，共享经济发展成果。
成员国将努力保障本地区能源安全。
成员国重视发展连接欧亚的交通基础设施，建立相应的国际交通走廊，提高各种交通运输方式的联运效果，并将为完成上述任务继续加强合作。
成员国根据本国法律和各自承担的国际义务，保障生活在其境内的其他成员国公民的社会经济权益。
五
上合组织地区的顺利发展需要和平、安全和稳定的国际环境，需要为建立公正、民主的国际秩序坚持不懈地努力。
联合国应在维护世界和平与安全、促进共同发展、加强国际互利合作方面发挥核心作用。成员国重申支持联合国通过改革提高效率，增强及时有效应对挑战和威胁的能力。
有关各方应继续协商，就联合国安理会改革问题找到能够照顾彼此利益和关切的“一揽子”解决方案，达成最广泛一致。为维护联合国会员国团结，不应人为预设谈判时限，不应过早提交讨论任何在目前阶段尚未得到压倒性多数会员国支持的方案，包括不采取“零散处理”的做法。
成员国重视进一步发展与本组织观察员国、对话伙伴以及与本组织签署相关文件的国际组织、地区组织之间的友好关系和富有成效的协作关系。继续与其他赞同上合组织宗旨和原则的国际组织和机制开展对话。
成员国满意地指出，国际社会对与上合组织建立联系的兴趣上升，欢迎土耳其共和国成为上合组织对话伙伴，参与本组织框架内的合作。
六
成员国强调，在“上海精神”指引下，上合组织作为国际关系的一个重要主体和建设性力量，已成为21世纪国家之间和区域合作的典范。
成员国将通过在本地区构建和谐友好伙伴关系，继续促进世界的和平、公正、民主与多元，推动各国和全人类的进步与繁荣。
哈萨克斯坦共和国总统 纳扎尔巴耶夫
中华人民共和国主席 胡锦涛
吉尔吉斯共和国总统 阿塔姆巴耶夫
俄罗斯联邦总统 普京
塔吉克斯坦共和国总统 拉赫蒙
乌兹别克斯坦共和国总统 卡里莫夫
二0一二年六月七日于北京
论商品房买卖纠纷中惩罚性赔偿责任
祁宏斌
最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律 若干问题的解释》（以下简称《 商品房纠纷解释》）公布以后，商品房买卖中出卖人存在欺诈行为是否适用《消费者权益保 护法》（以下简称《消法》）第四十九条“双倍赔偿”的争论告一段落。该解释第八条、第 九条和第十四条具体规定了出卖人在出卖商品房时应当承担惩罚性赔偿责任的情形，除第十 四条以外，该惩罚性赔偿责任被限定在“不超过（买受人）已付购房款一倍”的范围内。这 种规定“既保护了作为弱势群体的消费者（买受人），又使不良开发商受到了应有的惩罚， 从而在受害人和不良房产商之间得到有效平衡，使惩罚性赔偿制度控制在一个合理限度，无 疑会促进社会诚信和房地产市场的相对健康发展”。1?
本文拟就《消法》和《商品房纠纷解释》适用惩罚性赔偿责任的区别以及适用惩罚性赔偿责 任的具体情形谈谈个人粗浅的看法。?
一、《消法》和《商品房纠纷解释》适用惩罚性赔偿责任的区别。
首先是主张惩罚性赔偿责任的主体范围不同。《消法》规定的主张惩罚性赔偿责任的主体只 能是消费者，而非消费者不得主张该权利。2《消法》没有对消费者的含义作进一步的解 释 ，1985年6月29日国家标准计量局颁布的国家标准《消费品使用说明总则》规定：“消费者 是指为满足个人或者家庭的生活需要而购买、使用商品或者服务的个体社会成员”，据此结合《消法》各条款，消费者的概念应当包括以下含义：一、消费者是购买商品或者接受服务的人。二、购买商品或者接受服务不是以盈利为目的。三、消费者是指购买商品或者接受服 务的自然人，非自然人不能成为《消法》所称的消费者。3房屋买卖合同中主张惩罚性赔 偿责任的主体是商品房买受人，4买受人是指“在买卖合同中，给付价款并受领买卖的标 的 物的一方当事人”，5该买受人可以是自然人，也可以是法人或者非法人单位。买受人购买商品房的目的可以是为生活消费，也可以是为了投资增值等经营行为。作为《消法》调整对 象的消费者和作为《商品房纠纷解释》调整对象的买受人有交叉的部分，但是二者又是两个 完全不同的概念。与《消法》相比，《商品房纠纷解释》扩大了主张惩罚性赔偿责任主体的范围。?
其次是赔偿数额不同。《消法》规定的赔偿的数额为消费者购买商品付出的实际价款和损失 （该损失以为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍为限），6且该赔偿不以 消费者实际付出的价款为前提条件。7例如，消费者购买的商品价格为一百元，但是由于 某 种原因（例如分期付款）消费者只给付了五十元，还有五十元未付，若经营者存在欺诈行为 ，消费者可以要求经营者返还五十元已付价款，并且可以请求经营者承担一百元的赔偿责任 ，即经营者需要承担共一百五十元的赔偿责任。商品房买卖赔偿则以买受人已付购房款为条 件，赔偿数额包括已付购房款及利息、赔偿损失和不超过已付购房款的一倍。例如，买受人 购买的商品房价格为一百万元，买受人已经给付房屋价款五十万元，还有五十万元未付，若 出卖人存在欺诈行为，除要求出卖人承担已付房款利息和损失外，买受人还可以要求出卖人 返还五十万元已付价款和承担五十万元的惩罚性赔偿责任，即出卖人需要承担共一百万元的 赔偿责任。如果买受人未付房款，则不能向出卖人主张惩罚性赔偿责任。?
再次是适用范围不同。根据《消法》第四十九条的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应承担惩罚性赔偿责任。按照1990年12月5日《最高人民法院关于贯彻〈民法通则〉 若干问题的意见（修改稿）》第67条的规定，“欺诈”的含义是指“一方当事人故意告知对 方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺 诈行为”。1996年3月15日国家工商行政管理局颁布的《欺诈消费者行为处罚办法》第二条 规定：“本办法所称欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其 他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为”，该办法第三条、 第四条详细列举了那些是欺诈消费者的欺诈行为。而出卖人承担惩罚性赔偿责任则仅限于《 商品房纠纷解释》第八条、第九条规定的五种情况，该解释十四条第（二）项“房屋实际面 积大于合同约定面积的，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人” 和“房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还 买受人”的规定，也是出卖人应当承担惩罚性赔偿责任的情形。除以上六种情形以外，即使 出卖人有欺诈行为，也不承担惩罚性赔偿性责任，而只能承担违约等责任。?
《消法》对商品未作动产和不动产的区分，“理论上虽然没有排除对房地产消费者权益的保 护，但从法律的表述来看，基本上以对与工业产品相关的消费者利益保护为主，《消费者权 益保护法》的主要配套法律《产品质量法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《化妆品 卫生监督条例》等，也完全是针对动产而言”8，《产品质量法》更明确规定建设工程不 适用该法。9因此，与其说《商品房纠纷解释》规定的“惩罚性赔偿责任是以《合同法》 第 113条和《消法》第49条规定的惩罚性赔偿责任原则为依据的，但不是对《消法》第49条规 定的直接适用”10不如说《商品房纠纷解释》规定了一套针对商品房不动产买卖中适用 惩罚性赔偿责任的制度，这种制度与《消法》的规定完全不同。?
二、买受人主张惩罚性赔偿责任的具体情形和若干法律思考。?
（一）、出卖人“一房二卖”和在出卖的商品房上设定抵押权情形时买受人主张惩罚性赔偿 责任的权利。?
对于《商品房纠纷解释》第八条第（二）项规定“商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房 屋出卖给第三人”和第九条第（三）项规定“故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者拆迁 补偿安置房屋的事实”的情形，即通常所称的“一房二卖”、“双重买卖”或者“多重买卖 ”，该解释明确规定出卖人在 “一房二卖”的情形时应当承当惩罚性赔偿责任。
根据第八条规定，买受人主张惩罚性赔偿责任应当具备如下条件：一、出卖人和买受人签订 的合同合法有效。二、导致商品房买卖合同目的不能实现，买受人无法取得房屋。在具备以上条件时，买受人享有如下权利：一、请求解除合同。二、返还已付购房款和利息。三、赔偿损失。四、请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿。买受人所享有的第一项权利和 后三项权利是并列关系还是第一项权利是后三项权利的前提条件，即买受人是否可以在不主 张解除合同的条件下，单独主张后三项权利？如果承认买受人在不主张解除合同的条件下主 张后三项权利，则买受人在取得后三项权利后，又享有向出卖人主张合同约定的权利，即请 求出卖人交付房屋和办理产权手续。而此时由于房屋已经交付第三人或者第三人已经取得房 屋产权，出卖人无法继续履行与买受人签订的合同，则应当承担不能交付房屋的违约责任。 从以上结果看，买受人根据同一个合同主张了两次权利，出卖人根据同一个合同承担了两次 责任，而这两次权利或者义务不能同时存在。因此，第一项权利应当是主张后三项权利的前 提条件，而非并列关系，即买受人只有在请求解除商品房买卖合同时，才能主张包括惩罚性 赔偿责任的后三项权利，而不得单独主张后三项权利。11?
如何理解“合同目的不能实现”和“无法取得房屋”的含义？对买受人而言，其与出卖人签 订合同至少应当包括如下几种目的：一、按照约定的时间取得房屋。二、所取得的房屋能够 正常使用。三、能够取得房屋产权。因此，“合同目的不能实现”和“无法取得房屋”可能 包括如下几种情形：一、出卖人没有按照约定的时间交付房屋。二、因出卖人履行不能致使 买受人无法取得房屋。三、因房屋质量问题致使买受人无法正常居住。四、因出卖人没有取 得商品房预售许可证明而无法取得房屋产权。五、因出卖人的其他原因未能在约定或者法定 期限内取得房屋产权。第一种是出卖人逾期交房的情形，应当受《商品房纠纷解释》第十五 条调整。第三种是房屋质量问题，应当受该解释第十二条和第十三条调整。第四种情形应当 受该解释第二条和第九条第（一）项调整。第五种情形应当受该解释第十八条和第十九条调整。而第二种情形应当是该解释所称的买受人不能实现合同目的、无法取得房屋的情况。因此，只有在合同签订后，出卖人又将该房屋交付给第三人，因出卖人履行不能导致买受人无法取得房屋的，买受人才可以主张惩罚性赔偿责任。出卖人和买受人订立合同后又与第三人 签订合同，但是买受人已经接收房屋的，则买受人不得主张惩罚性赔偿责任。?
问题在于如果出卖人和买受人订立合同后又与第三人签订合同，而房屋尚未交付给买受人或 者第三人时，买受人或者第三人是否可以主张惩罚性赔偿责任？此时，买受人或者第三人是 否可以实现合同目和取得房屋均处于不能确定状态，买受人不能主张解除合同及惩罚性赔偿 责任等权利，但是根据第九条第（三）项的规定，买受人因出卖人故意隐瞒所售房屋已经出 卖给第三人（第一个合同的买受人）的事实，第二个合同的买受人可以主张惩罚性赔偿责任。在此情形下，第一个合同的买受人既不能主张该项权利，也不能主张违约责任。因为除第一个合同明确规定出卖人不得“一房二卖”外，出卖人“一房二卖”的行为并未违法合同的 约定。这种基于签订合同顺序的不同，而享有不同权利的规定，对签订合同在先的保护反而 不利，让人感觉匪夷所思。?
同时，根据第九条的规定，第二个合同的买受人主张惩罚性赔偿责任的前提条件是“导致合 同无效或者被撤销、解除”，在这种情况下，第二个合同的买受人主张的是合同无效还是撤 销或者解除合同？如果主张合同无效，但是“一房二卖”并非《合同法》第五十二条规定的 可以主张合同无效的五种情形之一，而且根据《商品房纠纷解释》第二条、第九条和《担保 法》第四十九条第一款的规定，“导致合同无效”明显是指出卖人“故意隐瞒没有取得商品 房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明”和“故意隐瞒所售房屋已经抵押 的事实”的情形。那么买受人只能主张撤销或者解除合同，而如果主张撤销或者解除合同仅 仅因为出卖人“一房二卖”，那么第一个合同的买受人也就应当可以同样的理由主张该项权 利。但是根据该解释第八条的规定该买受人却不享有任何权利，而只能等待出卖人是否履行 合同，即能否实现合同目的和取得房屋，这显然对第一个合同的买受人的权利救济不足。?
在“多重买卖”的情况下，即出卖人和买受人订立商品房买卖合同后又与二个以上第三人签 订合同，对于第一个合同买受人而言，若能实现合同目的和取得房屋，则其不得主张惩罚性 赔偿责任，而后二个合同的买受人，只要出卖人隐瞒所售房屋已经出卖给第三人的事实，则 均可以主张惩罚性赔偿责任。若第一个合同买受人不能实现合同目的和无法取得房屋，则前 后三个合同的买受人均可以主张惩罚性赔偿责任。?
对于第八条第（一）项规定“商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押 给第三人”的情况，“合同目的不能实现”和“无法取得房屋”应当如何理解？如果合同签 订后出卖人未告知买受人而将房屋抵押给第三人，因第三人主张抵押权而无法交付房屋的，当然属于“合同目的不能实现”和“无法取得房屋”。但是如果买受人取得房屋后，第三人 主张抵押权，是否属于“合同目的不能实现”和“无法取得房屋”的情形？在这种情况下， 买受人购买房屋的目的不仅是能够取得房屋，而且也包含第三人不得向其主张任何权利的目的。因此，商品房买卖合同签订后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人时，虽然买受人能够取得房屋，但是由于第三人主张抵押权致使买受人不能正常地占有、使用房屋的，买受人仍然可以主张惩罚性赔偿责任。?
（二）、在出卖人未取得商品房预售许可证明情形时买受人主张惩罚性赔偿责任的权利 。?
商品房买卖属于财产转让，转让财物的前提条件是转让人对转让的标的物享有所有权或者处 分权。所有权是物权的一种，物权公示的方法因动产与不动产的不同而有所区别。动产物权 以占有作为权利享有的公示方法，以占有之转移，即交付作为其变更的公示方法。也就是说 ，“动产占有人按公示方式转让动产物权，受让人不知道并且无义务知道其无处分权的，取得了标的物的占有，就取得了物权。原所有人只能对占有人行使赔偿请求权，无权要求新占有人返还原物。只有受让人恶意取得时，才不受公信力的保护。”12与之相反，不动产物权转让时，出卖人对标的物是否享有所有权或者处分权不以占有为公示方式，而以登记和登 记之变更作为权利享有与变更的公示方法。13因此，出卖人有义务告知买受人其对转让 的财物是否享有所有权或者处分权。?
在预售商品房买卖合同中有如下特点：一、商品房在买卖合同订立时房屋尚未建成。预售方在未取得房屋所有权时就已出卖房屋，买受人在房屋尚未建成就已支付价款。二、对预售方 主体的特殊要求。由于第一个特点的存在，为了保护买受人的利益，不能不限制预售方的资 格。14我国《房地产管理法》第四十四条第一款规定，商品房预售时应当符合下列条件，即取得土地使用权证书，持有建设工程规划许可证，投入开发建设的资金达到工程建设总投 资的百分之二十五以上及已经确定工程进度和竣工交付日期、取得商品房预售许可证明。据此可知，预售方在预售商品房时如果符合上述四项条件，虽然预售方没有取得房屋所有权，但是仍然对预售的房屋享有处分权。因而上述四项条件就是商品房买卖的一种公示方式，其核心条件是预售方取得土地使用权证书和商品房预售许可证明。?
在预售商品房时，预售方为证明其对出售的房屋享有处分权，预售方就应当承担告知买受人其是否取得商品房预售许可证明的义务。1994年11月15日建设部发布的《城市商品房预售管理办法》第九条规定：“开发经营企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号。未取得《商品房预 售许可证》的，不得进行商品房预售”。?
《商品房纠纷解释》将《房地产管理法》规定的预售方预售商品房的四个条件变更为一个条件，即商品房预售许可证明，其目的在于“区分司法审判权和行政管理权的不同职能”，对 于预售方资格的审查只限于“看其是否取得商品房预售许可证明，对其他预售条件的审查主要时行政管理部门的权限”。15这种改变减轻了买受人的审查义务，除以上原因以外， 还 在于商品房买卖毕竟是涉及到方方面面的法律问题，而一般买受人不具备这方面的知识。?
然而，买受人是否承担审查预售方是否取得商品房预售许可证明的义务？从《商品房纠纷解 释》第二条和第九条第（一）项规定的内容分析，承担如实告知买受人是否取得商品房销售 许可证明只是出卖人单方面的义务，买受人不承担审查出卖人是否取得商品房预售许可证明的义务，或者说，从现有法律规范中看不出出卖人有承担这种义务的规定。如果买受人在明 知出卖人没有取得商品房预售许可证明的情况下，与出卖人签订合同并且主张惩罚性赔偿责任，其请求能否得到支持？16如果得出肯定的结论，那么就会在房地产界出现“王海现象”。
根据物权原理，由于动产物权以占有为公示方法，为保证买受人的利益，故存在善意取得，而在房屋等不动产的买卖中，由于不动产物权以登记为其公示方法，交易中不至误认占有人 为所有人，故根本不存在善意取得的问题。17换言之，在动产买卖中，买受人所承担的义务是审查出卖人是否占有转让的标的物，这种占有包括直接占有和间接占有。买受人在尽到了审查义务的情况下，出卖人对转让的占有标的物没有所有权或者处分权，买受人可以通过 两种方式实现其合同目的：一是经权利人追认或者无处分权的人在订立合同后取得处分权， 使该合同成为有效的合同。18二是在经权利人不追认或者无处分权的人在订立合同后没 有取得处分权时主张善意取得。如果以上两种方式不能实现，则买卖合同无效，买受人得请 求出卖人返还价款和承担违约责任。如果买受人在出卖人没有占有转让的标的物情况下，与出卖人签订合同，应当认定买受人未尽到审查义务。从《消法》的角度分析，消费者未尽到 审查义务而购买了经营者没有所有权或者处分权的商品，即便经营者有欺诈行为，消费者也不得主张惩罚性赔偿责任。就房屋等不动产买卖而言，买受人在购买出卖人转让不动产时， 应当审查出卖人是否享有所有权或者处分权，出卖人享有处分权的标志之一是房屋产权证。如果买受人在未查清出卖人是否享有所有权或者处分权的情况下，与出卖人签订了房屋买卖 合同，由此造成的损失应当按照双方的过错程度承担责任。香港的房地产业的法律规定，“ 卖方就该物业提交良好产权证明，卖方需向买方证明卖方对该物业的地权，并为证明产权提 供必要的契据、地权文件、遗嘱和公开记录的副本，所需费用自己承担。买方可以用视察和 审阅方法核对上述地权，但费用自己负担”。19因此，对房屋等不动产买卖，不但出卖人应当承担告知买受人其对转让的标的物享有所有权和处分权的义务，买受人也应当承担相应 的审查义务。就商品房预售而言，买受人应当承担审查出卖人是否取得商品房预售许可证明 的义务。?
问题的焦点是买受人的这种审查义务应当尽到何种程度？如果买受人在询问预售方是否商品 房预售许可证明时，预售方仅称其已取得商品房预售许可证明而未予出示，或者预售方以某 些正当理由称其现在无法出示，但是实际预售方并未取得商品房预售许可证明，对这种情况 可否认定买受人已经尽到了审查的义务呢？如果买受人在没有最终确认预售方是否取得商品 房预售许可证明的情况下购买了预售方的商品房，而预售方也确实不符合法律规定的条件， 那么除预售方承当相应的责任外，买受人是否也应当承担因未尽到义务的责任？在这种情况 下，买受人是否还享有主张惩罚性赔偿责任的权利？
本人认为买受人已经尽到审查义务的外在表现是：已经看到出卖人取得的商品房预售许可证 明，并有理由相信该商品房预售许可证明是国家相关部门颁发的。20如果出卖人出示的虚假 的商品房许可证明，则买受人基于对国家机关公信力的信任，应当认定其已经尽到审查义务 。除以上情况以外，买受人在没有尽到审查义务和明知出卖人没有取得商品房预售许可证明 的情况下与出卖人签订了商品房买卖合同，其不享有主张惩罚性赔偿责任的权利，而只能主 张合同无效和请求出卖人返还已付购房款及利息。?
注释：?
?1、陈成建：《谈对商品房买卖纠纷中惩罚性赔偿责任的认同》，载《人民法院报》2003 年5月30日，第3版。?
?2、《消法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”。?
?3、参见王利明：《消费者的概念及消费者权益保法的调整范围》，载《政治与法律》200 2年第2期，第4-5页。?
?4、《商品房纠纷解释》第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受 人，买受人支付价款的合同”。?
?5、王利明：《消费者的概念及消费者权益保法的调整范围》，载《政治与法律》2002年 第2期，第4页。?
?6、《消法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用 的一倍”。?
?7、参见蒋德海：《退一赔一与消费者权益保护法不符》，载《人民法院报》2003年4月10 日，第3版。?
?8、周珂：《论房地产消费者权益保护》，载《法学家》1999年第6期，第38页。?
?9、《斯特拉斯堡公约》、《产品责任指令》等对消费者保护的国际性法规明确规定消费 品 主要是指工业制成品，而不包括不动产。本人不反对加大对商品房买受人的保护力度，只是 在《商品房纠纷解释》出台以前，出卖人承担惩罚性赔偿责任是“应有法”和“实有法”的 问题。?
?10、《最高人民法院副院长黄松有就商品房买卖合同纠纷适用法律司法解释答记者问》，载《人民法院报》2003年5月7日，第2版。?
?11、《消法》与此不同。根据《合同法》第五十四条的规定，买受人对受欺诈而订立的 合同 有权请求变更或者撤销。如果买受人不主张撤销合同，可以仅就价款等合同的某些方面请求 变更；如果认为双方签订的合同不损害其根本利益，也可以在主张合同有效有效的前提下，单独请求出卖人承担《消法》第四十九条规定的惩罚性赔偿责任。?
?12、张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社 1997年7月，第344页。?
?13、参见梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社 1997年9月，第71页。?
?14、参见郭明瑞、王轶著：《合同法新论 分则》，中国人民政法大学出版社1997年， 第69-69页。?
?15、《最高人民法院副院长黄松有就商品房买卖合同纠纷适用法律司法解释答记者问》，载《人民法院报》2003年5月7日，第2版。?
?16、在集体所有的土地上开发的房屋，开发商为规避法律往往与买受人签订“投资代建协议 ”，该协议实质就是商品房买卖合同。大部分买受人也明知开发商没有取得商品房预售许可 证明，仍然与出卖人签订合同。在这种情况下，买受人是否有权主张惩罚性赔偿责任？?
?17、参见梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社 1997年9月，第185页。?
?18、关于《合同法》第五十一条关于无权处分的效力问题，目前主要有三种观点：无效说、有效说、效力待定说，其中效力待定说为通说。但是根据《商品房纠纷解释》第二条、第九条和第十条规定，该解释对无权处分持无效说，值得关注。具体文献可参阅米健：《从< 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>看物权变动原 则的司法创制》，载《人民法院报》2003年5月23日，第3版。?