关于政府统一拍卖户外广告媒体的法律风险分析

刘刚

　
　　目前，由城市市容行政管理部门组织统一拍卖户外广告媒体位置的做法在国内各城市非常普遍，似乎见怪不怪。很少有人，特别是行政管理者会注意到如此行政的背后所蕴含的诸多危机。例如道义上的无法立足，法律上的诸多漏洞。

一、政府拍卖户外广告媒体位置有干预市场之嫌

　　开放是市场经济体制的基本要素之一，由政府控制起来的市场是不开放、不自由的，因而也失去了活力。政府将户外广告媒体的设置统一控制起来，压制了行业的自觉发展。政府部门的正确位置是一个户外媒体设置的规划者和行政许可者，应当按照法律规定，从美化城市市容的角度、安全的角度、市政建设的长远规划角度等各种城市管理的角度作出许可或者不许可设置的决定。政府并没有专业知识以及经营户外广告的商业经验和经营头脑，选择在具体什么位置设置媒体不是政府的职责所在，亦非强项。如果政府手伸的太长，伸到了市场中，将所有的媒体设置权都控制起来，那么所造成的结果就是媒体资源的短缺，媒体价格的昂贵，经营主体难以获得经营利润，户外广告业停滞不前。因为政府不可能站到企业的角度去考察发现可供商业运作的有价值媒体，而只是从外行的角度、主观臆断的角度去设置媒体，必然受到市场的冷落。此种实例不胜枚举。大连市自从2006年强制拆除户外媒体后，大量户外广告公司纷纷倒闭，从业人员失业，政府拍卖的媒体价格奇高，户外广告企业步履维艰。
　　政府干预市场使企业失去了去发现新的有价值的媒体的积极性和创造性。由于政府控制了媒体设置的所有权利，企业即使投入资金、人员，运用自己长期经营户外广告的经验和商业头脑，发现了新媒体，也不可能为自己直接创造价值，而只能通过拍卖取得，显然没有一个商业企业再愿意做开发媒体这样的事情，市场因此失去了自由竞争的活力。政府管理部门难辞其咎。

二、政府拍卖户外广告媒体的权利从何而来受到质疑

　　除公共媒体资源之外，对于设置于例如居民区、写字间等不同业主的物业之上的媒体，政府没有权利拍卖。政府有进行规划和制定规章后进行行政审批的权力，而其他的事情要依靠市场，应当通过市场的途径解决。政府何来的在他人物业上设置媒体并拍卖媒体的权利？这个权利是无源之水、无本之木，难以立足。迫不得已，政府只好冲进去充当运动员兼裁判员的角色，既要审批媒体设置，又要去和这些不同权利主体谈判，签合同，获得设置媒体的民事权利，政府利用了自己手中的行政审批权力，利用权力的优势去扮演市场主体角色，和人家签合同，并把很大的一块拍卖费用据为己有，完全违背市场规律。所以每年的新增媒体非常有限，甚至没有增加，而那些户外广告企业却如同嗷嗷待哺的婴儿，由于没有足够的媒体可供经营，只能一个一个的倒闭；即使拿到媒体的企业，也由于违背市场规律的畸形扭曲的媒体价格，只能勉强维持甚至赔本。政府部门如此敛财会遭到道义上的指责。

三、政府拍卖户外广告媒体的法律漏洞

1、政府进行行政许可不应当收费
　　按照行政许可法五十八条的规定，行政许可不得收取费用，对于非公共资源的利用，许可部门没有在行政许可的同时进行拍卖的的法律依据。所以，政府在拍卖例如车站、过街天桥等公共资源之外的其他媒体位置时，面临法律障碍。政府通过拍卖获得了客观的收益，这违背行政许可法的规定，扣除支付业主的租地费用后，政府拿了拍卖所得的大头，而又不能说出这笔收入的合法依据。如果拍卖的中标人（同时也是行政许可的申请人）提起行政诉讼，请求认定这种对非公共资源的媒体设置附带拍卖条件的行政许可行为违法，政府存在败诉风险。
2、政府控制所有媒体位置的选择和拍卖，涉嫌垄断。
　　《反垄断法》第八条规定，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”城建局控制媒体设置的选择权，将媒体不分公共资源和非公共资源，统一拿来拍卖，是利用户外媒体设置的行政审批权力垄断户外广告市场的行为，这种行为排除了其他所有权主体利用自有资源参与市场竞争的权利，同时也限制了具有专业知识和商业经验的广告经营主体发挥主观能动性和创造性，参与并推动市场竞争的活力。
　　反垄断法实施的第一天，就有政府机构遭遇了反垄断法的诉讼。对于所有户外媒体均由城建局控制并拍卖的情形，作为户外广告行政管理部门的城建局也很可能被起诉，因违反《反垄断法》第八条的规定，对非公共媒体资源附带拍卖条件的行政许可行为，利害关系人可以提起要求认定违法的行政诉讼请求。
3、政府控制媒体资源很有可能引发民事纠纷。
　　政府管理部门对非公共媒体位置资源也控制起来，统一进行拍卖，通常的做法是与业主签订协议，谈好租金，然后通过拍卖获得收益，同时对成交确认的买受人作出允许设置媒体的行政许可。这个过程中的城建局既是行政许可者，也是民事合同主体。这本身就违背了民法的公平原则。另外，在拍卖收入的分配上，政府取得的是大头，这对于平等的民事主体而言，是显失公平的。因为政府的行政许可权利是不能换钱的，而媒体资源又不是公共资源，属于业主自有，所以业主非常有可能以显失公平为理由提起民事诉讼，要求撤销合同，全部拍卖所得归自己。这是专断的控制媒体资源的又一个法律风险。
　　综上所述，政府不加区分的将全部户外媒体资源控制起来，统一进行拍卖，不但道义上难以立足，也违背了多部法律的规定，难免惹火烧身。政府管理部门应当是回到法制的轨道上来，认真研究法律规定，尊重市场规律。对户外媒体的设置问题，既要行使管理职能，保证城市市容和城市建设的良好有序发展；又要激发户外广告企业的创造力，增加经济领域的活力。对于属于公共资源的媒体按照招标拍卖的方式依法进行；对于非公共资源的部分，应当尊重其他所有者的财产权益，尊重户外广告企业的自主经营权利，允许并鼓励户外广告企业通过市场竞争的各种方式获得媒体位置。只有如此，才是真正的尊重客观规律，尊重市场，遵守法律的执政方式，才能政通人和，有效化解矛盾，促进社会和谐进步。有些城市制定的有关户外广告管理的地方性规章已经区分了公共媒体资源和非公共媒体资源，并分别适用拍卖和审批两种办法，其做法就比较完善和妥当，值得其他城市户外广告管理部门学习。




刘刚（大连律师：liuganglawer@yahoo.cn或者致电：13050504182.）

国务院


国务院批转国家语委关于当前语言文字工作请示的通知
国务院


国务院同意国家语言文字工作委员会《关于当前语言文字工作的请示》，现发给你们，请贯彻执行。
语言文字工作关系到国家的统一、民族的团结、社会的进步和国际的交往；实现语言文字的规范化、标准化，是普及文化教育、发展科学技术、提高工作效率的一项基础工程，对社会主义物质文明建设和精神文明建设具有重要意义，必须给予高度的重视。
各级语言文字工作委员会要充分发挥政府职能部门的作用，加强管理，主动做好协调组织工作。各级人民政府和有关部门要支持这项工作，加强领导，坚持不懈地抓好推广普通话、推进文字规范化、推行汉语拼音等工作，使语言文字更好地为社会主义现代化建设服务。
少数民族语言文字工作由国家民委负责，有关问题可会同国家语委协商解决，妥善处理。

关于当前语言文字工作的请示
国务院：
根据我国新时期社会主义建设事业发展的需要，一九八五年党中央、国务院批准把中国文字改革委员会改名为国家语言文字工作委员会，一九八六年初又确定了新时期语言文字工作方针、政策和任务。几年来，我们在语言文字规范化、标准化方面做了一些工作，取得了一定成绩。但是
，工作中也存在一些问题和困难，主要是对新时期语言文字工作的方针、政策宣传不力，必要的行政管理工作没有跟上，社会上的语言文字规范意识比较淡薄，语言文字应用中的混乱现象还相当严重。
语言文字工作关系到国家的统一、民族的团结、社会的进步和国际的交往，必须集中统一，不能各行其是。实现语言文字的规范化、标准化，是普及教育、提高文化水平、发展科学技术的一项基础工程，对我国改革开放和社会主义现代化建设具有重要意义。因此，当前必须采取有力措
施，加强领导，继续贯彻执行新时期语言文字工作的方针、政策，纠正语言文字应用中的混乱现象，努力促进语言文字的规范化和标准化，使语言文字适应经济和社会发展的需要。现就当前工作中几个重要问题请示如下：
一、大力推广普通话，促进汉语规范化
推广规范的、全国通用的语言，是经济和社会发展的需要，是任何一个工业化国家所必须完成的社会历史任务。新中国建立以后，党和政府非常重视推广普通话，经过四十多年的努力，这项工作取得了很大成绩。但是，由于社会、历史的原因，全国通用的普通话现在还远未普及，显著
的方言差异仍然妨碍不同地区人们的交际、社会信息的交换以及信息处理等新技术的应用。
推广普通话，促进汉语规范化，是我国新时期语言文字工作的首要任务，必须与各地区、各部门、各单位的业务工作结合进行。从地区上讲，全国推广普通话的重点是南方方言区，其他地区也应把这项工作抓紧、抓好。
推广普通话，学校是基础。学校用语一律使用普通话。学校和社会的推广普通话工作要互相结合，互相促进。
学校推广普通话，必须列入学校工作计划，提出明确的目标和要求，建立必要的规章制度。学校推广普通话的重点是各级各类师范院校，初等和中等学校。到本世纪末，普通话要成为城市幼儿园和乡中心小学以上以汉语授课为主的各级各类学校的教学用语，成为师范学校、初等和中等
学校的校园语言。各级各类师范学校（包括承担师资培养任务的普通高校、有条件的部分民族院校）和职业高中的幼师类、文秘类、公共服务类（旅游、商业等）专业都要开设普通话课程，要把普通话作为一项重要基本功，认真训练，严格考核；普通话不合格的毕业生，必须进行补课和补
考，补考合格后方可发给毕业证书。用普通话进行教学是合格教师的一项必备条件，应当成为评估教学质量、评选优秀教师、评聘教师职务的一个内容。对语文教师说普通话的能力和水平应有更高的要求。建议国家教委制订加强学校推广普通话工作的规定和实施办法。
社会推广普通话的工作，重点是抓好城市（首先是大城市、计划单列市、沿海开放城市、经济特区、经济开发区、重点旅游城市），特别是党政机关、部队和为生产和生活服务的“窗口”行业。到本世纪末，县级以上机关、团体、企事业单位的干部，解放军指战员，公安干警，武警指
战员，检察院、法院的工作人员等应当把普通话作为工作用语；为生产和生活服务的“窗口”行业的职工要把普通话作为服务用语。
广播、电视、电影、话剧以及音像制品等在语言使用上具有很强的示范作用，必须使用标准的普通话。广播、电视部门要增加推广普通话和语言文字规范化知识的节目，一些使用方言的电台、电视台，要随着普通话的推广和普及有计划地逐步减少方言播音的时间和节目。
按照《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国民族区域自治法》的规定，少数民族地区也要重视推广普通话；在学校中应推行当地民族语言和汉语普通话的双语教学。少数民族地区推广普通话的具体要求和步骤由各地根据实际情况确定。
推广普通话是为了推动经济和社会发展，提高公民素质和工作效率；而不是禁止和消灭方言，也不妨碍各少数民族使用和发展本民族的语言。
二、加强社会用字管理，促进汉字规范化
《汉字简化方案》是由国务院正式公布的，在分批推行后又经国务院批准编制并公布了《简化字总表》。简化是汉字发展的总趋势。三十五年来，全国已有七亿多人学习、掌握了简化字。简化字是有深远的历史渊源和广泛的群众基础的。因此，当前必须巩固汉字简化的成果，继续推行
简化字。今后，对汉字简化应持慎重态度，使汉字保持稳定，以利社会应用。
近些年来，社会用字相当混乱，主要表现为滥用繁体字、乱用不规范的简化字。为了尽快实现社会用字的规范化、标准化，必须采取有力措施，加强管理：
（一）凡党政机关、部队、团体、学校和企事业单位的法规、政令、公文、布告、证书、印章、票证、牌匾、标语用字，出版物用字，影视屏幕用字，计算机用字，商品包装说明，广告、地名、路名、站名牌用字等各种面向社会公众的文字，都必须符合规范和标准。
（二）各类文化体育活动和各种会议，如运动会、文艺演出、展览会、纪念会、庆祝会、商品交易会、各种竞赛等用字，必须合乎规范和标准。
（三）已经被简化了的繁体字，要严格限制其使用范围，只能用于古籍整理出版、文物古迹、书法艺术方面。书法作为艺术，可以写各种字体，但也应提倡写规范字。其他方面确需使用繁体字的，须按隶属关系报中央有关部委或省、自治区、直辖市政府主管部门批准，并报国家语委备
案。
（四）各级各类学校要加强语言文字规范化、标准化教育和语言文字基本功训练。初等、中等学校语文学科和大专院校中文系的有关课程，要讲授新时期国家语言文字工作的方针、政策、任务和语言文字规范化知识。
（五）各级政府部门，特别是国家语委、国家教委、广播电影电视部、新闻出版署、商业部、经贸部、国家工商行政管理局、邮电部、交通部、铁道部、建设部、国家旅游局、机电部、国家技术监督局等有关部门及其所属行业系统，社会各界和有关群众团体，要紧密配合，齐抓共管，
抓好本部门、本系统的用字规范化工作，严格执行社会用字的有关规定。各级领导干部要带头使用规范汉字。
科技名词用字的规范化，由国家语委与全国自然科学名词审定委员会共同协商，根据实际情况确定。
对于社会上已经出现的用字混乱现象，各级政府部门要按照上述要求进一步采取有效措施，坚决、稳妥、逐步地加以纠正。到一九九五年底，力争各省省会、自治区首府、直辖市、计划单列市、经济特区、经济开发区做到社会用字规范化。
三、继续推行《汉语拼音方案》，扩大使用范围
《汉语拼音方案》是经过全国人民代表大会通过的法定方案，也是拼写中国人名、地名等专用名词的国际标准。多年来，在给汉字注音、汉语教学、推广普通话、信息处理、排序检索以及其他汉字不便使用或不能使用的领域中，发挥了积极的作用。今后，要继续推行《汉语拼音方案》
，扩大其使用范围，注重研究、解决它在应用中的一些问题；要消除乱拼乱写等不规范的现象。任何部门或单位都无权决定在应该使用汉语拼音的场合使用或推行其他拼音方案。
四、加强语言文字标准的研制，适应信息处理技术发展的需要
“八五”期间，我国的中文信息资料交换和检索、生产管理、办公室事务自动化以及印刷排版现代化等必将提高到一个新的水平。为适应现代化建设的需要，计算机的语言文字信息处理，需要加速由汉字编码击键输入向计算机文字自动识别和语言自动识别过渡，并由试验转向实际应用
。这就对语言文字的规范化、标准化提出了更高更严的要求。近几年来，国家技术监督局、国家语委、机电部等有关部门和单位联合研究制订并颁布了若干个供信息处理用的汉字国家标准，对于计算机用字的规范化发挥了积极的作用。今后必须进一步坚决推行这些标准，并且要继续跟踪高
科技的发展，适时颁布新的标准。
目前，我国语言文字信息处理技术宏观上缺乏统一管理、协调，形成各部门、各单位多头重复开发研制，这既不利于我国信息处理统一规范和标准的建立，又造成人力、物力、财力、时间的浪费。建议国家语委、机电部、国家技术监督局、新闻出版署等有关部门建立部级协调会议制度
，负责语言文字信息处理的立项和成果的评审，组织、协调各方面的力量联合攻关。
五、加速语言文字应用管理的立法工作
为了使语言文字工作纳入法制管理轨道，拟做如下几项工作：
（一）国家语委拟与中央有关部门联合制订关于推广普通话、社会用字（包括涉外用字）管理的规章；重新修订发布社会用字管理的三个规定，即《关于地名用字的若干规定》、《关于广播、电影、电视正确使用语言文字的若干规定》、《关于企业、商店的牌匾、商品包装、广告等正
确使用汉字和汉语拼音的若干规定》。
（二）建议中央各有关部门在制订或修订有关法律、法规时，要列入加强语言文字规范化、标准化的条文；在制订本部门、本系统的有关法规和管理制度时，要列入贯彻执行语言文字政策、法规的内容。
（三）国家语委在“八五”期间商同国务院法制局等有关部门，着手研究、拟订我国语言文字基本法草案，提交全国人民代表大会审议。
六、加强领导，做好语言文字工作
国家语言文字工作委员会是主管全国语言文字工作的行政职能部门（少数民族语言文字工作由国家民委管理），负责制订全国语言文字工作的近期和中长期规划，加强宏观管理和协调工作。
中央各有关部门、地方各级政府要进一步提高认识，重视和支持语言文字工作，把它列入工作计划，切实把这项工作抓起来，做到有领导分管，有人员专管或兼管，定期对语言文字应用情况进行督促、检查、评比，表彰先进，以推动工作。
为推动语言文字的规范化、标准化，必须做好宣传工作，办好语言文字报刊，中央和地方的主要报刊、广播、影视等新闻媒介要大力配合，加强对新时期语言文字工作方针、政策的宣传，使语言文字规范意识日益深入人心。同时新闻媒介在正确使用祖国的语言文字方面应起示范作用。


以上请示如无不当，请批转各地和各有关部门贯彻执行。



1992年11月6日