宜春市行政执法暂行办法

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宜春市行政执法暂行办法

江西省宜春市人民政府


宜府发〔2002〕15号

关于印发宜春市行政执法暂行办法的通知

各县(市、区)人民政府,市政府各部门:
现将《宜春市行政执法暂行办法》印发给你们,请认真贯彻执行。


              二OO二年八月二十五日

宜 春 市 行 政 执 法 暂 行 办 法

第一章 总 则

第一条 为了规范行政执法和行政执法监督行为,保障法律、法规、规章的正确实施,维护公民、法人和其他组织的合法权益,营造宜春率先在江西崛起的良好经济、社会软环境,更好地应对我国加入WTO后面临的机遇与挑战,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《江西省行政执法监督条例》等法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本市各级行政执法单位的行政执法和对行政执法的层级监督。
第三条 行政执法应当遵循有法可依、有法必依、执法必严、违法必究以及公正、公开、高效和管理与服务相结合的原则。
第四条 市、县(市、区)人民政府负责组织实施本办法,市、县(市、区)人民政府法制局承担具体工作。

第二章 行政执法单位和行政执法人员

第五条 本办法所称行政执法单位包括:
(一)具有行政执法权的行政机关(以下简称行政机关);
(二)法律、法规授予行政执法权的组织;
(三)行政机关依法委托执法的组织。
第六条 行政机关和法律、法规授予行政执法权的组织,有权以自己的名义作出具体行政行为,并承担由此引起的法律责任。
行政机关依法委托执法的组织,以委托机关的名义作出具体行政行为,并由委托机关承担由此引起的法律责任。
第七条 行政机关和法律、法规授予行政执法权的组织,应当按照省人民政府的规定向同级政府法制局申领《江西省行政执法主体资格证》。
第八条 行政机关委托执法应当遵守下列规定:
(一)委托执法有法律、法规或者规章的规定;
(二)受委托组织是依法成立的管理公共事务的事业组织;
(三)履行书面委托手续,明确委托事项、权限和期限;
(四)人民政府委托执法的,应当将委托事项报上一级人民政府备案;行政执法部门委托执法的,应当将委托事项报同级人民政府和上一级行政执法部门备案。
不符合前款规定的委托执法,负责备案的机关应当及时予以纠正。需要变更委托事项或者解除委托关系的,由委托机关履行相应手续,并按前款第(四)项规定备案。
第九条 行政执法人员应当符合下列条件:
(一)是所在行政机关、法律、法规授予行政执法权的组织或行政机关依法委托执法的组织的正式工作人员;
(二)有明确的行政执法岗位和具体的行政执法职责;
(三)熟悉相关的法律、法规和规章,并具备相应的专业知识;
(四)经综合法律知识和专业法律知识培训,并考试合格。
第十条 行政执法人员由行政执法单位按照省人民政府的规定,统一向同级政府法制局申领《江西省行政执法证》。法律、行政法规另有规定的除外。

第三章 工作制度

第十一条 行政执法单位应当根据有关法律、法规、规章的规定,在提高行政效率、充分保障行政管理相对人合法权益的前提下,制定行政执法工作制度。
第十二条 行政执法单位应当建立行政执法公示制,将本单位的职责范围、行政执法依据、行政执法程序以及相关事项向社会公示。
第十三条 行政执法单位应当按照规定建立行政执法责任制和评议考核制。
第十四条 实行行政规范性文件备案审查制度。行政执法单位应当将制定的行政规范性文件自发布之日起1个月内,报上一级人民政府或者同级人民政府和上一级行政执法部门备案。
第十五条 行政执法单位之间在行政执法过程中出现分歧的,分歧各方应当主动沟通,协商解决;协商不成的,应当提请共同的上一级行政机关或者同级政府法制局协调解决。在分歧没有协调解决之前,任何一方不得单方面下发排斥或者涉及其他方的法定职责权限的文件。行政执法分歧经协调达成一致意见的,形成协调纪要,有关方面应当自觉遵守;难以达成一致意见的,由同级人民政府或者有权决定的机关作出决定。
第十六条 法律、法规、规章规定的罚款幅度较大的,行政执法单位可以结合实际在幅度内作出具体规定。

第四章 行政执法行为

第十七条 行政执法单位和行政执法人员应当文明执法,严格按照有关法律、法规、规章赋予的权限履行职责,不得越权执法或者推诿、放弃法定职责。
第十八条 行政执法单位在调查或者检查时,执法人员不得少于两人,有着装的应当按照规定着装,主动出示行政执法证件,并说明调查或者检查的依据和理由。
行政执法人员不按照规定着装、不出示行政执法证件、不说明调查或者检查的依据和理由的,行政管理相对人有权拒绝调查或者检查。
第十九条 行政执法单位的具体行政行为应当事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当。
行政执法单位使用的行政处罚法律文书,应当按照国家和省的统一规定执行;国家和省没有统一规定的,应当按照市政府法制局的规定执行。
第二十条 行政执法单位对依法受理的审批、许可、确认、裁决等申请事项,应当在法律、法规、规章规定的期限内办理完毕;法律、法规、规章对办理期限未作明确规定的,应当自收到申请之日起15个工作日内办理完毕;逾期不能办理完毕的,经行政执法单位负责人批准,可以延长至自收到申请之日起30个工作日内办理完毕,并告知申请人。
第二十一条 没有法律、法规、规章的明确规定,行政执法单位不得作出行政处罚决定。
第二十二条 行政执法单位收费、罚款、没收违法所得、没收非法财物或者扣留财物,应当依法进行,并按照规定向当事人开具法定票据、清单,严格执行收支两条线管理和罚款决定与罚款收缴分离的规定。
第二十三条 行政执法单位在作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政执法单位应当组织听证。当事人不承担组织听证的费用。
第二十四条 行政执法单位和行政执法人员在作出具体行政行为的同时,应当依法告知当事人有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
第二十五条 行政执法单位依职权作出有关民事责任的认定、裁决后,对当事人提出异议或者需要主张权利的,应当为其查阅、复制有关案卷材料提供方便,但涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的除外。
行政执法单位依法作出行政管理相对人承担民事侵权责任的决定后,应当及时通知利害关系人,并为其查阅、复制有关法律文书提供方便。对无法通知到的,应当在一定范围内公告。
第二十六条 行政执法单位对上级行政执法单位或者其他行政执法单位,在本行政区域或者管理范围内依法实施的行政执法活动,应当予以协助和配合,不得利用职权维护本地区、本单位的不正当利益。

第五章 行政执法层级监督

第二十七条 本办法所称的行政执法层级监督包括:
(一)市、县(市、区)人民政府对所属行政执法部门和下级人民政府行政执法行为的监督;
(二)市、县(市、区)人民政府所属行政执法部门对下级人民政府所属行政执法部门行政执法行为的监督;
(三)行政机关对受委托组织行政执法行为的监督。
政府法制局和行政执法部门负责法制工作的机构承担行政执法层级监督的具体工作。
第二十八条 行政执法层级监督的内容包括:
(一)行政规范性文件的合法性;
(二)行政执法主体和程序的合法性;
(三)具体行政行为的合法性;
(四)行政执法单位履行法定职责的情况;
(五)违法行为的查处情况;
(六)其他需要监督的事项。
第二十九条 行政执法层级监督可以通过下列方式进行,有关单位和人员应当协助和配合:
(一)审查行政规范性文件;
(二)开展行政执法检查;
(三)调阅审查有关案卷、文件或者资料;
(四)对行政执法单位和行政执法人员进行考核或者向其了解有关情况;
(五)向行政管理相对人和有关单位进行调查;
(六)对有关问题组织调查或者督查处理。
第三十条 政府法制局和行政执法部门负责法制工作的机构的工作人员进行监督检查时,应当出示《江西省行政执法监督证》。
第三十一条 政府法制局和行政执法部门对行政执法单位和行政执法人员的执法违法行为,有权作出以下处理:
(一)责令立即纠正或者限期改正;
(二)责令履行法定职责;
(三)通报批评;
(四)暂扣行政执法人员的行政执法证件并通知其所在单位;
(五)依职权收缴或者提请发证机关收缴行政执法证件;
(六)提请同级人民政府或者有权机关变更、撤销违法行政行为;
(七)建议对有关责任人员给予行政处分。
政府法制局和行政执法部门执行前款规定,可以向有关单位发出《行政执法监督通知书》。接到《行政执法监督通知书》的单位,应当严格按照通知书的内容执行,并在规定的期限内报告执行情况。
第三十二条 对备案的行政规范性文件,政府法制局或者上一级行政执法部门负责法制工作的机构认为需要修改或者撤销的,可以要求发文机关修改或者自行撤销;对拒不修改或者自行撤销的,应当提请备案机关依法撤销。
第三十三条 政府法制局和行政执法部门应当建立举报行政执法违法案件的受理查处和转办制度。
对行政执法违法案件的查处结果,能够反馈的,应当按照来件渠道和有关要求反馈。
第三十四条 行政执法层级监督中发现行政执法单位违反财经法规或者行政执法人员违法违纪的,政府法制局或者有关行政执法部门应当及时通知或者建议审计、监察等专门监督机关处理,有关专门监督机关应当依法处理。必要时,政府法制局、有关行政执法部门可以会同或者协同有关专门监督机关依法组织调查。
行政执法层级监督需要新闻单位或者社会各界支持和配合的,有关新闻单位以及公民、法人和其他组织应当予以支持和配合。

第六章 法律责任

第三十五条 违反本办法,有下列行为之一的,除依法纠正外,可由同级人民政府或者上一级行政机关给予通报批评;对有关责任人员可视情节给予行政处分;情节严重构成犯罪的,移送司法机关追究刑事责任:
(一)发布的行政规范性文件违法并拒不改正的;
(二)对依法负责组织实施或者配合实施的有关法律、法规、规章执行不力或者不履行法定职责,造成某一方面行政管理秩序混乱的;
(三)不具备行政执法主体资格执法,或者越权执法,或者任用无行政执法证件的人员执法的;
(四)不文明执法,情节严重的;
(五)履行职务时不按照规定着装或者不出示行政执法证件的;
(六)对依法应当办理的事项拖延、拒绝办理,或者弄虚作假、违法办理的;
(七)对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的;
(八)违反规定自行收缴罚款的;
(九)将罚款、没收的违法所得或者财物截留、私分或者变相私分的;
(十)利用职务上的便利索取或者收受他人财物、收缴罚款据为己有的;
(十一)使用或者损毁扣押财物给当事人造成损失的;
(十二)违法实施行政处罚、行政征收、行政强制措施或者其他行政行为,侵犯公民、法人或者其他组织合法权益,给人身或者财产造成损害的;
(十三)滥用职权,违法要求公民、法人或者其他组织履行义务的;
(十四)作出的具体行政行为违反法定程序,或者不依法告知当事人享有的法定权利、非法剥夺当事人的合法权益,并造成损害的;
(十五)无正当理由,逾期不执行对行政执法分歧的裁决或者《行政执法监督通知书》的;
(十六)不协助、不配合或者不接受监督的;
(十七)其他违反本办法规定的行为。
第三十六条 对本办法第三十五条所列行为,有关责任人员按照下列规定承担行政责任:
(一)具体承办人直接作出的行为,该承办人承担全部责任;
(二)经审核、批准作出的行为,审核人、批准人承担主要责任,具体承办人承担次要责任,但由于具体承办人隐瞒真实情况致使审核人、批准人失误造成的行为,具体承办人承担主要责任,审核人、批准人承担次要责任;
(三)因有关负责人直接干预所作的行为,该负责人承担主要责任,其他有关人员承担次要责任,但有关人员对该负责人的错误提出过抵制意见的,不承担责任,有关负责人承担全部责任;
(四)经过行政执法单位集体讨论决定作出的行为,主持讨论的负责人承担主要责任,未提出过抵制意见的其他有关人员承担次要责任;
(五)对造成严重后果的行为,作出该行为的行政执法单位主要负责人和主管负责人承担相应领导责任。
第三十七条 实施行政处分的权限和不服行政处分的申诉,按照国家有关规定办理。

第七章 附 则

第三十八条 本办法具体应用中的问题,由市人民政府法制局负责解释。
第三十九条 本办法自发布之日起施行。




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惠州市市级财政性资金投资基本建设重点项目财务总监管理暂行办法

广东省惠州市人民政府


现将《惠州市市级财政性资金投资基本建设重点项目财务总监管理暂行办法》予以公布,从2003年7月1日起施行。
市 长:柳锦州
二OO三年六月二日

惠州市市级财政性资金投资基本建设重点项目财务总监管理暂行办法

第一章 总 则

第一条 为加强对市级财政性资金投资基本建设重点项目的财务管理和监督,保证财政性基本建设资金的安全,提高资金的使用效益,根据国家和省的有关规定,制定本办法。
第二条 本办法适用于市级财政性资金投资的基本建设重点项目(以下简称建设项目)。
第三条 本办法所称财政性基本建设资金包括:预算内基本建设资金、预算外基本建设资金、使用政府借(贷)款的基本建设资金。
第四条 本办法所称建设项目是指财政性资金投资在1000万元(含1000万元)以上的建设项目。
第五条 本办法所称财务总监是指市政府委托市财政主管部门派驻建设项目履行财务监督职责的人员。
第六条 依照本办法派驻财务总监的建设项目名单,由市财政主管部门商有关部门根据投资规模、特点提出,报市政府确定。
第七条 市财政主管部门所属的财务总监办公室(以下简称总监办),负责拟定财务总监的管理规章、制度、办法,并监督实施;协助贯彻执行有关基建财务的政策和规定;会同有关部门审定建设项目需要委派的财务总监;负责财务总监的推荐以及招聘、培训、考核等工作。

第二章 委派及任职资格

第八条 财务总监由市政府委托市财政主管部门委派,采用委任和聘任两种形式:委任是指由市财政主管部门从在职国家工作人员中直接任命;聘任是指向社会公开选拔,择优聘用。
第九条 财务总监应具备以下条件:
(一)自觉贯彻、执行国家有关法律、法规、政策,熟悉财经制度。
(二)遵纪守法、坚持原则、廉洁自律,有较强的事业心和责任感。
(三)具有基建财务、会计和审计等专业知识,并有相应的综合分析能力和判断能力;同时必须具备以下条件之一:
1.现任财政、审计、税务部门副科级以上职务;
2.任大、中型建安企业总会计师或者财务部长(经理)3年以上;
3.从事财政、会计、审计及建安等相关专业教学研究工作,具有副教授或副研究员以上职称;
4.具有大专以上文化程度和会计、审计、建安中级以上专业技术资格,并从事基建财务管理5年以上;
(四)身体健康,能胜任本职工作,上任时年龄应在57周岁以下。
第十条 凡有下列情况之一者,不得担任财务总监:
(一)因贪污、贿赂、侵占、挪用国有资产等破坏社会经济秩序的行为被判处刑罚,有犯罪记录的;
(二)因渎职、违反财经纪律受到处分的。

第三章 岗位职权与责任

第十一条 财务总监对市政府和委派的市财政主管部门负责,并定期向市财政主管部门报告工作情况。
第十二条 财务总监从建设项目批准立项并落实资金后在设计初期阶段派驻,至建设项目竣工决算完成后离任。
第十三条 财务总监行使以下职权:
(一)参加建设项目有关会议,自始至终对基建项目投资实行全过程监督;
(二)对建设单位负责人和财会人员在项目建设过程中遵守基本建设管理制度、财经纪律和政策法规进行监督;
(三)帮助建设单位建立和完善建设项目的内部财务管理制度,对建设项目财务会计资料的真实性、合法性进行审核和监督;
(四)监督建设项目的设计变更;
(五)监督建设项目的标底制定和项目招标投标;
(六)监督建设项目有关合同的拨款、结算等财务条款的签订和执行;
(七)监督建设项目的概算、预算执行,对工程结算或竣工决算进行初步审核;
(八)监督建设项目的资金使用;
(九)监督建设项目大宗建筑材料及重大设备的采购与定价;
(十)市政府和市财政主管部门授予的其他职权。
第十四条 对建设项目的预、决(结)算和建设资金的支付请求等财务重要事项实行联签制度。
(一)建设项目预算、工程价款结算和竣工财务决算的初审意见,由财务总监与建设单位负责人及建设项目监理公司代表联签;
(二)建筑安装工程投资(含工程结算尾款,质量保证金的返还)的支付请求,由财务总监与建设单位负责人及建设项目监理公司代表联签;
(三)设备投资的支付请求,由财务总监与建设单位负责人及建设项目监理公司代表联签;
(四)建设项目概、预算内容发生的待摊投资和其他投资的支付请求,由财务总监与建设单位负责人及建设项目监理公司代表联签;
(五)超出建设项目概、预算的建筑安装工程投资、设备投资、待摊投资和其他投资的申请报告,由财务总监与建设单位负责人及建设项目监理公司代表联签。
第十五条 实行重大事项报告制度。项目建设过程中出现以下情况的,财务总监应及时向市财政主管部门报告:
(一)违反基本建设程序;
(二)挪用、转移、截留建设资金和拖欠应缴税费;
(三)擅自提高建设标准和扩大建设规模,造成投资出现缺口或资金损失的;
(四)重大设计变更引起投资较大变动;
(五)超出建设项目的概、预算;
(六)有重大的质量问题;
(七)较大金额索赔;
(八)工期延误对投资的影响情况;
(九)市财政主管部门要求报告的其他事项。
第十六条 财务总监每季度应向市财政主管部门报告建设项目的资金到位、使用情况及工程进度情况。
第十七条 建设项目竣工后,财务总监应督促建设单位在3个月内编出竣工财务决算,加具审核意见后报市财政主管部门审批。
第十八条 项目建设单位应为财务总监履行职责提供必要的工作条件,主动配合财务总监做好工作。
第十九条 财务总监在任职期间,除协助建设单位严格遵守国家有关法律法规,建立健全各项财务制度,完善各项会计核算基础工作外,同时必须遵守以下规定:
(一)严格遵守国家有关法律法规;
(二)严守项目建设单位、承建单位的商业秘密;
(三)不得超越职权范围;
(四)不得利用职权谋取私利。

第四章 财务总监的管理和待遇

第二十条 委任的财务总监任职期间依照公务员管理;聘任的财务总监任职期间参照公务员管理。
第二十一条 财务总监原属行政事业编制的,在任职期间其行政事业编制在原单位予以保留。
第二十二条 财务总监实行轮岗制度,负责同一建设项目的财务管理监督一般不超过3年。
第二十三条 财务总监的派出实行回避制度。不得派至其曾经管辖、工作过的建设项目或者其直系亲属担任建设单位、承建单位的负责人、总经理、副总经理、总会计师、财务部长(经理)、审计部长(经理)等职务或监理部门负责人的建设项目任职。财务总监要自觉执行回避制度。
第二十四条 有以下四种情况之一,市财政主管部门对财务总监予以免职或解聘:
(一)违反本暂行办法,不履行财务总监职责或者滥用财务总监职权的,委任人员参照《国家公务员暂行条例》及相关管理规定处理;聘用人员予以解聘;严重失职,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(二)不能胜任本职工作,年度考核为不称职的。
(三)在任职期间因患病或其他原因无法坚持正常工作达3个月以上的。
(四)达到国家规定退休年龄的。
第二十五条 财务总监每年年终向市财政主管部门做出述职报告。市财政主管部门每年对财务总监进行定期考核,考核分优秀、称职、基本称职、不称职四个等次,考核结果作为对财务总监奖励和处罚的依据。
第二十六条 财务总监在日常工作中成绩突出,为维护国家利益做出重大贡献的,按政策给予奖励。
第二十七条 项目建设单位、承建单位要配合市财政主管部门做好对财务总监的管理工作,对财务总监的德、能、勤、绩等情况,应定期向市财政主管部门报告。
第二十八条 因财务总监不作为,延误时机导致建设项目发生损失,或建设项目在建设期间发生违反国家法律法规行为造成严重后果的,财务总监应负直接责任。
第二十九条 市财政主管部门受理项目建设单位、承建单位以及群众对财务总监反映的问题,并可组织调查及要求财务总监做出书面说明。
第三十条 财务总监在任职期间享受以下待遇:
(一)工资﹑奖金﹑津贴﹑补贴等由市财政主管部门参照正科级公务员标准制定,报市人事局审批后由市财政集中支付。
(二)医疗待遇享受相应行政级别的公务员标准,并按国家和省、市社会保障规定办理。
(三)办公、出差等工作待遇享受建设单位相应级别待遇,所需经费由市财政支付。
第三十一条 财务总监不得领取派驻单位的工资、奖金和各种形式的津贴、补贴,其工作所需经费由市财政预算安排。
第三十二条 委任的财务总监离任后,不再享受任职期间的待遇,回原单位安排工作。

第五章 选拔聘用

第三十三条 财务总监的选拔聘用,必须坚持公开、平等、竞争、择优的原则,按照德才兼备的标准,采取考试与考核相结合的办法。
第三十四条 财务总监公开选拔按照以下程序进行:
(一)编制选拔计划。市财政主管部门根据建设项目财务总监职位空缺情况做出选拔计划,并报市人事编制管理部门备案;
(二)发布选拔公告。通过媒体向社会发布选拔公告,公告内容主要包括:招考人数、对象和条件,报名时间、地点和所需证件及材料,考试科目、内容、方法和时间;
(三)报名与资格审查。应试人员在规定时间内到市财政主管部门报名,并按要求提供有关履历证明,接受资格审查;
(四)考试。考试分笔试和面试,内容主要包括时事政治,国家财税法规,基本建设政策、法规,基本建设财务管理,建筑企业及建设单位会计核算制度以及工程预结算编制、审核知识;
(五)考核。主要考察应试人员的政治思想、道德品质、业务能力、工作实绩以及需要回避的情况等;
(六)体检。体检的项目、合格标准及办法按有关规定执行;
(七)聘用。根据应试人员考试、考核和体检的结果,择优确定人选,并按有关规定办理聘用手续。
第三十五条 参照《国家公务员管理暂行条例》及有关规定,市财政主管部门定期对聘用的财务总监进行考核。称职者可以续聘;不称职者予以解聘。

第六章 附 则

第三十六条 有关财务总监的报告﹑考核等工作制度,由市财政主管部门另行制定。
第三十七条 本办法自2003年7月1日起实施。


  内容提要: 新刑诉法进一步加强了对被害人诉讼权利的保障,还通过增设财产保全措施、违法所得没收程序、刑事和解程序等制度来维护被害人的经济权益,但对被害人提起附带民事诉讼权、获得法律帮助权、诉讼代理人的介入时间及其阅卷权等关键性权利的限制和缺失仍未得到根本改变,而且新刑诉法对于犯罪嫌疑人的权利保护更为倾斜,进一步造成了当事人双方的权益保障失衡。新刑诉法首创的上述一系列制度设计在司法实践中也很可能不利于被害人充分维护其经济权益。针对以上问题,有必要通过法律框架内的机制完善和制度创新加以解决。

  2012年修订的《刑事诉讼法》(以下简称“新刑诉法”)确立了人权保障原则,强化了对犯罪嫌疑人及被害人的人权保障,为此新刑诉法进一步加强了对被害人及其诉讼代理人的诉讼权利保障,还通过增设财产保全措施、违法所得没收程序、刑事和解程序等制度设计来维护被害人的经济权益。但从总体上看,新刑诉法对于犯罪嫌疑人的权利保护更为全面、深入,进一步造成了当事人双方的权益失衡,新刑诉法首创的上述一系列制度设计在司法实践中也可能不利于被害人充分维护其经济权益,在被害人权益保护方面仍然存在许多亟需进一步完善和改进的地方。本文拟从新刑诉法对于被害人权益保护的制度设计、不足之处以及完善建议三个层面就如何更好地保障被害人权益展开深入探讨。
  一、新刑诉法关于强化被害人权益保护的制度设计
  (一)增加了被害人及其诉讼代理人的诉讼权利
  新刑诉法在1996年《刑事诉讼法》(以下简称96刑诉法)的基础上,更多地赋予了被害人及其诉讼代理人积极参与诉讼的权利,主要表现为:
  1.赋予诉讼代理人申请回避权及相应的复议权
  96刑诉法确立了被害人对于参与案件办理的审判人员、检察人员、侦查人员以及参与法庭审理的鉴定人和翻译人员具有申请回避的权利,对驳回申请回避的决定,还有权申请复议。但上述规定只赋予被害人本人具有申请回避权和复议权,这意味着被害人委托的诉讼代理人无权代其行使上述权利。为了使被害人更好地行使上述权利,新刑诉法增加规定诉讼代理人也有权要求回避、申请复议。
  2.赋予被害人向检察院陈述意见的权利
  根据96刑诉法规定,检察院审查案件时,应当听取被害人的意见。但在司法实践中,检察机关是否听取了意见是难以审查的,这一规定往往流于形式。为保障被害人的上述权利,新刑诉法增加规定,检察机关听取被害人及其诉讼代理人的意见时,必须记录在案,对于被害人及其诉讼代理人提交书面意见的,必须附卷。
  3.赋予被害人参与法庭审理的相关诉讼权利
  根据96刑诉法确立的被害人参与法庭审理的一系列诉讼权利。新刑诉法还进一步赋予被害人及其诉讼代理人在法庭审理中有权申请法院对以非法方法收集的证据予以排除,有权申请法庭通知有专门知识的人出庭,就鉴定人的鉴定意见提出意见,从而更好地保障被害人参与法庭审理的相关权利。
  4.赋予诉讼代理人及时获得判决书的权利
  根据96刑诉法规定,法院有义务在宣告判决后五日内将判决书送达被害人。但在司法实践中,被害人由于各种原因而未能及时收到判决书的情况时有发生,从而影响到其请求抗诉权等权利的行使。为此,新刑诉法增加规定,一审判决书除送达被害人外,还必须同时送达诉讼代理人。
  5.赋予诉讼代理人对司法机关阻碍其诉讼权利行使的申诉、控告权
  96刑诉法颁布实施后,司法实践中,屡屡出现司法机关阻碍被害人委托的诉讼代理人行使相关诉讼权利的情况,这对于保障被害人的诉讼权益是非常不利的。为此,新刑诉法特别规定,诉讼代理人认为司法机关及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的,有权向同级或者上一级检察院申诉或者控告。
  (二)为保证被害人获得经济赔偿确立了一系列措施
  1.建立并完善了查封、扣押、冻结加害人相关资产的措施
  对犯罪人的涉案资产及时予以固定,以防止其转移资产,是保证被害人获得经济赔偿的重要措施。为此,96刑诉法第114条规定,在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品,应当扣押,但与案件无关的物品不得扣押。但这一规定引发了两个问题,一是并未涉及勘验、搜查的其他侦查活动中,往往也需要及时扣押涉案财物,二是扣押严格来说只是适用于可移动的动产,而对于犯罪嫌疑人的涉案房屋等不动产,就必须予以查封而非扣押。新刑诉法第139条对此作出了完善,规定在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物,应当查封、扣押。
  96刑诉法第117条还规定,检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要,可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。但随着我国金融业的发展,犯罪嫌疑人的资产早已不限于存款、汇款,还可能包括债券、基金、股票等。另外,在司法实践中,有的银行或金融机构出于自身利益考虑,并不愿意积极配合公安、检察机关查询、冻结涉案人的相应资产,这一情况在涉及跨省查询和冻结时尤为严重。为此,新刑诉法第142条规定,检察院、公安机关可以查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产,有关单位和个人应当配合。
  2.增设了财产保全措施
  如前文所述,我国96刑诉法逐步建立并完善了查封、扣押、冻结加害人相关资产的措施。但是上述措施都有一个预设前提,就是相应资产必须是与案件有关。在司法实践中,如何证明犯罪嫌疑人的相关资产与案件有关是一个很困难的问题,除非有证据证实相应资产是被害人的被侵占财物,或是犯罪人非法处置被害人财物后转换形态获得的资产,或是用于犯罪活动的本人财物,否则就只能视为犯罪嫌疑人的合法资产,如果没有办法查明涉案资产的下落,犯罪人的所谓合法资产又无法予以查封、扣押、冻结,就很难保证对被害人的经济赔偿。在财产型犯罪中,犯罪人原本就是以侵财为目的,在实施犯罪的同时,往往会以各种方式销毁犯罪痕迹,要证明犯罪人的相关资产就是涉案资产,面临很大的困难。另一方面,如果经查明在客观上有条件予以查封、扣押或冻结的相关资产是犯罪人正当所得的合法财产,但其非法侵占被害人的财物已经被挥霍或转移,此时若对其合法财产部分不能采取相应的权利限制措施,同样会不利于对被害人的经济赔偿。为此,新刑诉法第100条规定,法院在必要的时候,可以采取保全措施,查封、扣押或者冻结被告人的财产。附带民事诉讼原告人或者检察院可以申请法院采取保全措施。这一规定首次将民法上的财产保全措施借用到刑事诉讼领域。这意味着,财产刑犯罪中的被害人可以通过检察机关向法院提出财产保全申请,对与案件无关的犯罪嫌疑人其他财产也能予以查扣和冻结,从而尽可能保证经济赔偿的实现。
  3.增设了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序
  在多年来的司法实践中,对于因犯罪嫌疑人逃匿、死亡等原因致使案件无法审理的,该如何处理其涉案财产,一直处于无法可依的尴尬境地。在这种情况下被害人的权益也极易受到损害。为此,新刑诉法专门增设了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。其中规定:对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件,犯罪嫌疑人、被告人死亡或者在逃匿后经通缉一年仍不能到案的,检察院可以向法院提出没收违法所得的申请。法院在必要的时候,可以查封、扣押、冻结申请没收的财产。法院受理申请后,应当发出公告。除犯罪嫌疑人及其近亲属外,其他利害关系人也有权申请参加诉讼。法院经审理,对经查证属于违法所得及其他涉案财产,除依法返还被害人的以外,应当裁定予以没收,相关利害关系人有权对上述裁定提出上诉。
  (三)通过刑事和解程序确立了加害人与被害人进行协议赔偿的原则
  近年来,全国各地在司法实践中都普遍出现了被害人与犯罪嫌疑人之间直接签订经济赔偿协议,被害人表示对加害人予以谅解,检察机关据此对案件作出不起诉处理或是在起诉后提出从轻处罚建议的做法。新刑诉法首次将上述做法吸收进来,单独设立了当事人和解的公诉案件诉讼程序。根据这一规定,刑法第五章侵犯财产罪中的财产型犯罪被害人可以与加害人在自愿的基础上,在司法机关的主持下,直接达成经济赔偿协议,检察机关可以据此决定不起诉或者在起诉后向法院作出从宽处罚的建议。
  二、新刑诉法对于被害人权益保护的不足
  (一)附带民事诉讼中被害人权益保护的不足
  1.仍未明确财产权利受到侵害的被害人是否都具有提起附带民事诉讼的权利
  根据96刑诉法的规定,只要是有物质损失的被害人,就有权提起附带民事诉讼。但是,最高人民法院于2000年颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》,却将物质损失限制为人身权利受到侵犯以及涉案财物本身受到毁损所产生的物质损失,前者仅仅限于暴力犯罪,而后者只包括故意毁坏财物罪等极少数罪名。这意味着绝大多数财产型犯罪的被害人被剥夺了提起附带民事诉讼的权利。最高人民法院的上述做法直接违反了96刑诉法的规定。事实上,正是为了克服这种明显的违法嫌疑,在此次新刑诉法修订过程中,有一种意见明确提出要将刑诉法中关于提起附带民事诉讼的范围由“因犯罪而遭受物质损失”的表述修改为“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失”,以图为司法解释的相关限制作合法化的背书,但这一意见在新刑诉法的定稿中并未予以采纳。[1]而另一方面,新刑诉法也不愿意直接否定上述司法解释的内容,采取了回避问题的立场,仍旧沿用了96刑诉法的相关表述。新刑诉法颁布后,最高人民法院通过《刑事审判参考》发布了相应的指导性意见,认定上述司法解释在新刑诉法实施后仍然有效。[2]这意味着,绝大多数财产权利受到侵害的被害人事实上被剥夺了提起附带民事诉讼权利的局面并未改变。
  2.被害人仍然无权提出精神损害赔偿
  如前文所述,新刑诉法仍然沿用了96刑诉法的规定,明确被害人只能就物质损失提起刑事附带民事诉讼,将精神损害赔偿排除在外。也就是说,刑事被害人有权获得的经济赔偿范围远小于民事侵权行为中可以获得的赔偿范围。而最高人民法院颁布的相关司法解释则进一步规定,即便被害人另行提起独立的民事诉讼,其赔偿范围也不包括精神损害赔偿。对于财产型犯罪中的被害人来说,追缴返还和责令退赃的范围同样也仅限于物质损失。
  (二)在为被害人提供法律帮助方面具有明显不足
  1.新刑诉法造成被害人与犯罪嫌疑人在获得法律援助方面的权利失衡
  为体现保护人权的宗旨,新刑诉法大幅增加了犯罪嫌疑人的诉讼权利,其中第34条规定,犯罪嫌疑人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的,本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的,法律援助机构应当指派律师为其提供辩护,首次确立了对犯罪嫌疑人的法律援助机制。但是,新刑诉法却没有同样建立对被害人的法律援助机制。在司法实践中,有许多财产型犯罪中的个体被害人,尤其是文化程度不高、经济拮据的被害人,在被犯罪嫌疑人非法侵占财物之后,经济陷于困境,根本没有能力聘请诉讼代理人,其自身由于法律知识欠缺,对于其相关诉讼权利完全不了解,在很大程度上限制了被害人对其权益的维护。新刑诉法的上述规定,显然没有能够认识到被害人和犯罪嫌疑人具有同样的司法需求,并造成了犯罪嫌疑人与被害人之间相关诉讼权利的失衡。
  2.新刑诉法造成诉讼代理人与辩护律师之间的权利失衡
  (1)诉讼代理人介入诉讼的时间明显滞后于辩护律师。
  新刑诉法为保障犯罪嫌疑人的诉讼权益,将辩护律师介入诉讼的时间从96刑诉法规定的审查起诉阶段提前至侦查阶段,即犯罪嫌疑人从被第一次讯问或采取强制措施之日起就有权委托辩护律师。辩护律师从侦查开始阶段就有权向犯罪嫌疑人询问相关案情,并向其提供相应的法律服务。但新刑诉法对于诉讼代理人介入诉讼时间却没有作出相应调整,也就是说,被害人在审查起诉阶段才有权委托诉讼代理人。这进一步造成了犯罪嫌疑人与被害人权益的失衡。对于财产型犯罪中的被害人来说,由于关键的追赃等工作在很大程度上都是在侦查阶段决定的,所以诉讼代理人介入时间滞后会对其造成不利的影响。
  (2)诉讼代理人没有查阅案卷材料的当然权利。
  新刑诉法为保障犯罪嫌疑人的诉讼权益,还对辩护律师阅看案卷材料的权利作出了调整,将%刑诉法中辩护律师在审查起诉阶段只能阅看技术性鉴定材料和法律文书修改为可以阅看所有的案卷材料。但新刑诉法却没有相应规定诉讼代理人是否也有权和辩护律师一样阅看所有案卷材料。最高人民检察院随后颁布的2012年《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第56条明确规定,诉讼代理人要阅看案卷材料的,必须经过检察机关的许可。这就意味着诉讼代理人并没有要求阅看案卷材料的当然权利,其是否能够阅卷,决定权在于办案机关。在司法实践中,需要许可才能阅卷的规定,往往就意味着在一般情况下诉讼代理人的阅卷请求将很难获得同意。也就是说,诉讼代理人的阅卷权仅仅相当于辩护律师之外的公民辩护人,甚至还不如96刑诉法中辩护律师所具有的阅看部分证据材料的权利。显然,新刑诉法单方面增加犯罪嫌疑人的诉讼权益,却对被害人的对应权益维持不变的做法,又进一步加剧了双方的权益失衡。
  (三)被害人及其近亲属获取法律文书的权利仍未得到充分保障
  新旧刑诉法皆规定,起诉书应当送达被告人及其辩护人,却没有规定必须同时送达被害人。虽然最高人民法院在《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法相关问题的解释》中规定,起诉书应当由法院送达当事人,按通常理解,当事人应当包括被害人,但该解释却同时规定起诉书应当一式八份,增加一名被告人的,增加五份起诉书,并没有为送达被害人留出充分余地,而且96刑诉法本身也没有规定要送达被害人。因此,在司法实践中,法院往往只是将起诉书送达严重暴力犯罪中的被害人,但在财产型犯罪中,尤其是对于涉众型财产犯罪,法院很少会将起诉书送达或以其他形式告知被害人。关于判决书的送达,虽然96刑诉法就已明确规定判决书必须送达被害人,新刑诉法还进一步要求同时送达诉讼代理人。但在司法实践中,被害人一旦发生死亡、失踪、改变居住处所等情形的,其本人或其近亲属往往就无法及时获得判决文书。而在财产型犯罪中,由于被害人无权提起附带民事诉讼,其委托诉讼代理人的比例明显低于其他类型的犯罪,因此判决书需送达诉讼代理人的新规定对于大多数财产型犯罪被害人来说也缺乏实际意义。
  另一方面,对于被害人已死亡的案件,新刑诉法规定其近亲属有委托诉讼代理人的权利,因此其近亲属也理应具有获得相关法律文书的权利。但由于新刑诉法和相关司法解释都未明确是否应当将起诉书送达被害人的近亲属,在司法实践中法院往往不愿将相关法律文书送达被害人的近亲属。由于无法及时获得这些关键性的法律文书,对财产型犯罪被害人维护其诉讼权益也会造成非常不利的影响。
  (四)新刑诉法对于自诉程序的制度设计凸显了被害人提起自诉面临的困难
  新刑诉法首次正式明确了自诉案件的举证责任在于被害人,但同时新刑诉法却只规定法院受理自诉案件后检察机关应当把案卷材料移送法院,没有规定被害人是否有权查阅全部案卷材料。在司法实践中,司法机关往往以法律没有明确规定为由拒绝自诉案件的被害人查阅案卷材料,使被害人难以知悉完整的案件情况,而新刑诉法非但没有解决这一问题,反而通过明确被害人的举证责任进一步凸显了这一问题。也就是说,在现有的机制下,被害人想通过自诉的形式来维权是非常困难的。
  (五)财产保全措施的制度设计不利于被害人充分行使权利
  如前文所述,新刑诉法首次设立了财产保全制度,这使得对没有证据证明犯罪嫌疑人的相关资产系涉案资产的情况下,仍能对该资产采取控制措施,这对于维护被害人的经济权益是有利的。但是财产保全措施的制度设计却存在着明显缺陷,在将来的司法实践中很可能不利于被害人充分行使其权利。其缺陷主要表现为两个方面:其一,被害人难以为财产保全提供担保。根据新刑诉法的规定,采取保全措施必须适用民事诉讼法的相关规定。而根据民诉法,当事人申请财产保全,必须要提供相应财产作为担保。对刑事被害人来说,因为加害人的侵财犯罪行为而遭受了财物损失,在这一损失还没有得到弥补的情况下,若要申请对加害人的财产予以保全,就得要另外拿出相对应的财产作为担保,这对于被害人来说当然是很难接受的。对于因为侵财犯罪行为而陷于经济困境的被害人来说,要让其另外再拿出相应资产作为担保,更是不现实的。显然,新刑诉法在制度设计时,并没有充分考虑到刑事被害人与一般民事诉讼当事人之间的不同情况。其二,财产型犯罪被害人无法直接向法院提出申请。根据新刑诉法的规定,除了法院可以决定采取保全措施外,只有检察机关或附带民事诉讼的原告人才有权申请法院采取保全措施。如前文所述,大多数非暴力财产型犯罪被害人都被剥夺了提起附带民事诉讼的权利,不可能具有附带民事诉讼原告人的资格。而从新刑诉法的立法本意来看,上文所指的由检察机关提出的申请,主要是为了解决贪污、受贿等犯罪中国家或公共利益面临损失时的申请主体问题,而不是由检察机关代个体被害人申请。即便检察机关可以为不能提起附带民诉的财产型犯罪被害人代为申请,还需要面对检察机关是否同意为其提出保全申请的问题。而且如前文所述,提出保全申请时必须要提供担保,在被害人未能提供担保的情况下,检察机关很难为其提出保全申请。
  (六)犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序的制度设计未充分考虑被害人的权益
  如前文所述,新刑诉法还首次设立了犯罪嫌疑人逃匿、死亡案件违法所得没收程序,这有利于维护被害人的财产权益。但是,这一制度设计同样存在着可能不利于被害人行使权利的明显缺陷。
  其一,没收程序可适用的案件范围过小。新刑诉法首先界定了可以适用没收程序的案件范围,即贪污、贿赂犯罪,恐怖活动犯罪等重大犯罪案件。这就意味着,非重大的财产型犯罪中的被害人,即便面对犯罪嫌疑人逃匿和死亡,并且留有相关涉案资产的,仍然无法通过没收程序获得财产权益的保障。从新刑诉法列举的两类案件类型以及限定为重大犯罪的范围界定就明显可以看出,没收程序的制度设计从理念上是以维护国家利益为出发点的,其重点在于解决国家和社会公共利益受损时如何予以弥补的问题,个体被害人从中获得的利益只是附带给予的好处。正是因为没有以保障个体被害人利益为核心来设计没收程序,才会产生重大财产犯罪中的被害人可以具有相应权益,而大多数普通财产犯罪中的被害人(其个体财产损失可能比重大财产犯罪中的某些个体被害人的损失额更大)却没有被赋予相应权益这一明显不公的局面。