山西省人民代表大会常务委员会关于修改《山西省爱国卫生管理条例》的决定

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山西省人民代表大会常务委员会关于修改《山西省爱国卫生管理条例》的决定

山西省人大常委会


山西省人民代表大会常务委员会关于修改《山西省爱国卫生管理条例》的决定
山西省人民代表大会


(1997年9月28日山西省第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过)


山西省第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定,决定对《山西省爱国卫生管理条例》作如下修改:
一、第二十二条修改为:“县级以上爱卫会可聘任专、兼职爱国卫生监督员;乡(镇)、街道爱卫会和各部门、各单位爱国卫生组织可聘任兼职爱国卫生检查员。
“爱国卫生监督员、检查员分别由县级以上爱卫会发给监督、检查证书和证章,执行任务时必须佩带标志和出示证件,被检查的单位和个人应主动提供有关资料,接受检查,不得隐瞒和拒绝。”
二、第二十七条第二款修改为:“对同一违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。”
三、第二十八条修改为:“违反本条例第十五条规定的单位和个人,由县级以上爱卫会给予批评教育,限期改正;逾期不改或拒不执行国家和省有关卫生标准规定的,对环境和人体健康造成危害者,给予通报批评。”
四、第二十九条修改为:“爱国卫生执法人员对当事人进行罚款时,使用省财政部门统一印制的罚款收据,罚没收入必须全部上缴国库。”
本决定自公布之日起施行。
《山西省爱国卫生管理条例》根据本决定作相应的修正,重新公布。

山西省爱国卫生管理条例

(1994年9月29日山西省第八届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 根据1997年9月28日山西省第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议关于修改《山西省爱国卫生管理条例》的决定修正)

第一章 总 则
第一条 为加强爱国卫生工作,提高管理水平,促进经济发展和社会进步,根据国家有关法律、法规的规定,结合本省实际情况,制定本条例。
第二条 爱国卫生工作是全民参与,强化社会卫生意识,改善城乡卫生面貌,除害防病,提高环境质量、生活质量和人民健康水平的群众性卫生活动。
第三条 爱国卫生工作实行政府组织、地方负责、部门协调、群众动手、科学管理、社会监督的方针。
第四条 本省境内的一切单位和个人均应遵守本条例。
参加爱国卫生活动是每个公民应尽的义务。

第二章 职 责
第五条 爱国卫生管理是各级人民政府的职责。各级政府必须把爱国卫生工作纳入国民经济和社会发展总体规划,统筹安排,使卫生状况的改善与经济建设协调发展。
第六条 各级人民政府及其派出机关的爱国卫生运动委员会(以下简称爱卫会)统一管理、统筹协调本行政区域内的爱国卫生工作。
县级以上爱卫会办公室是同级爱卫会的办事机构,负责本行政区域内爱国卫生日常管理工作。
第七条 爱卫会的主要职责是:
(一)组织实施有关爱国卫生工作的法律、法规、规章和方针、政策;
(二)统一规划、部署和协调本行政区域内的爱国卫生工作;
(三)指导本行政区域内各单位履行其承担的爱国卫生工作职责,对社会卫生状况进行监督、检查和评价;
(四)组织动员社会全体成员参加爱国卫生工作的各项社会卫生活动;
(五)组织和协调有关部门制定重大疫情、中毒事故等突发事件的防范措施和应急对策;
(六)组织开展全民健康教育活动。
第八条 各级爱卫会吸收同级政府的有关部门组成,实行委员部门分工负责制:
(一)卫生部门应加强食品卫生、公共场所卫生等方面的卫生监督工作,负责除害防病和农村改水、改厕的技术指导、监督监测工作,开展卫生科学知识的宣传、普及和科学研究工作,监督管理医疗卫生单位的垃圾、污水、粪便的无害化处理;
(二)城建部门负责城市环境卫生管理,把城市环境卫生纳入城市建设规划,有计划地进行城市环境基础设施建设,解决好城市垃圾、粪便、污水的封闭储存、及时清运和无害化处理,严格管理城市工程施工现场的卫生和建筑垃圾;
(三)环保部门负责对环境保护工作实施统一监督管理,监督产生环境污染的企业、事业单位治理废气、废水、废渣、噪声和做好各种职业性危害的防治工作;
(四)交通、旅游等部门负责所属的车站、机场、宾馆、旅游景点的卫生管理;
(五)工商行政管理部门和贸易行政管理部门分别负责集贸市场和饮食服务业的卫生管理;
(六)公安部门要根据国家法律,对在爱国卫生管理、监督中发生的妨碍公务的行为进行查处;
(七)教育部门负责学校卫生管理,加强对学生的卫生知识教育,改善学校环境,监督各类学校按国家规定,开设卫生教育课;
(八)宣传、文化、新闻、广播电视等部门应采取多种形式,搞好卫生宣传和健康知识普及教育。
其他各部门应按照职责分工,完成各自的爱国卫生工作任务。
第九条 机关、团体、学校、企业、事业单位、部队等均应设立爱国卫生组织,指定人员负责本单位的爱国卫生日常管理工作。

第三章 管 理
第十条 爱国卫生工作依据“条块结合,以块为主”的管理原则,实行目标管理责任制。
第十一条 城市、城镇人民政府应按照国家卫生城市建设标准,制订建设卫生城市规划,加强卫生基础设施建设,提高社会卫生管理和总体卫生水平,按期达到卫生城市的目标。
第十二条 乡(镇)人民政府要结合村镇建设规划,组织开展以改善农村饮水卫生条件、修建卫生厕所和搞好环境卫生为重点的卫生乡(镇)、村建设,逐步使饮用水和厕所达到国家规定的标准。
第十三条 一切单位和个人均须按照国家和省规定的标准,搞好室内卫生和规定范围的室外环境卫生,禁止在非指定地点随意倾倒垃圾、废物和粪便。
任何个人都应自觉维护公共卫生,不得随地吐痰、便溺,不得污损公共设施。
第十四条 医疗卫生机构、生物制品厂、屠宰场等单位生产的有毒、有害废弃物,须由本单位集中进行无害化处理,不得混入居民生活垃圾。
第十五条 居民委员会、村民委员会应定期组织所属辖区内的单位和个人进行杀灭老鼠、苍蝇、蚊子、蟑螂等病媒生物活动,消除孳生场所,使病媒生物的密度控制在国家和省规定的标准之内。
一切单位和个人都应参加杀灭各种病媒生物的活动。
第十六条 城市城区内养犬,应严格限制。养犬者须到政府指定的部门登记,领取养犬许可证,缴纳管理费;对犬定期进行检疫、免疫,并实行圈养。
农村养犬,也应加强管理。
城乡养犬具体管理办法由省人民政府另行规定。
城市城区内除经批准的科研、教学等单位外,禁止饲养家禽和家畜。
第十七条 要积极宣传吸烟有害健康,提倡禁烟。在医院、影剧院、车站、机场、商场、会场等公共场所室内及公共交通工具内,除指定地点外,禁止吸烟。
学校、托幼机构等未成年人集中活动的场所,禁止吸烟。
禁止吸烟的场所应有明显的禁烟标志。
第十八条 严格管理灭鼠药物和杀灭病媒生物药品、器械。生产和经营单位必须经国家和省级指定机构检验合格,方可生产、销售。未经检验或检验不合格者,不得生产、销售。杀灭病媒生物的药品、器械应当标明批准文号、使用说明及厂名、厂址。使用商标应当标明注册标记。灭鼠
毒饵须有剧毒标志和显明的警戒色。
第十九条 本省实行以下爱国卫生制度:
(一)每年四月为全省爱国卫生活动月;
(二)城镇以上驻地单位均实行包卫生、包绿化、包管理的门前三包制度;
(三)省内一切单位均实行周末卫生日制度。
第二十条 各级卫生行政部门应建立和完善健康教育网络,有计划地开展社会健康教育,普及卫生和健康知识,提高全民的卫生和保健意识,树立良好的社会卫生公德。
一切单位应结合本单位实际,有针对性地进行健康教育。
一切组织和个人都应接受健康教育。

第四章 监 督
第二十一条 爱国卫生工作实行专业监督和群众监督相结合的社会监督制度。
县级以上爱卫会有权对有关卫生法律、法规的执法情况进行监督。
第二十二条 县级以上爱卫会可聘任专、兼职爱国卫生监督员;乡(镇)、街道爱卫会和各部门、各单位爱国卫生组织可聘任兼职爱国卫生检查员。
爱国卫生监督员、检查员分别由县级以上爱卫会发给监督、检查证书和证章,执行任务时必须佩带标志和出示证件,被检查的单位和个人应主动提供有关资料,接受检查,不得隐瞒和拒绝。
第二十三条 一切单位和个人对于违反本条例的行为,均有权制止和举报。县级以上爱卫会对于单位和个人的举报应及时受理。
第二十四条 各级爱卫会通过定期或不定期的监督检查和评比活动,督促各地、各部门开展爱国卫生工作。

第五章 奖 罚
第二十五条 各级人民政府或爱卫会对在开展爱国卫生工作中取得下列成绩之一的单位和个人授予荣誉称号、证书或其他形式的表彰、奖励:
(一)在爱国卫生工作中做出显著成绩的;
(二)在爱国卫生科学研究中做出突出贡献并取得显著效益的;
(三)在爱国卫生管理工作中成绩显著的。
第二十六条 具有下列情形之一,曾被授予爱国卫生荣誉称号的单位和个人,由授予荣誉称号的机关或上一级机关取消其爱国卫生荣誉称号:
(一)弄虚作假取得爱国卫生荣誉称号的;
(二)卫生质量下降已不符合爱国卫生荣誉称号标准的。
第二十七条 违反本条例的行为,国家已有法律、法规规定的,应由其规定的执法部门进行处罚;规定的执法部门未予依法处理的,县级以上爱卫会有权督促该部门依法处理;对拒不依法处理的部门,爱卫会有权给予通报批评,建议上级机关对直接责任人给予相应的行政处分。
对同一违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。
第二十八条 违反本条例第十五条规定的单位和个人,由县级以上爱卫会给予批评教育,限期改正;逾期不改或拒不执行国家和省有关卫生标准规定的,对环境和人体健康造成危害者,给予通报批评。
第二十九条 爱国卫生执法人员对当事人进行罚款时,使用省财政部门统一印制的罚款收据,罚没收入必须全部上缴国库。
第三十条 当事人对处罚决定不服的,可在接到处罚决定书之日起十五日内,向作出处罚决定的上级机关申请行政复议或向人民法院起诉。复议机关在接到申请书之日起三十日内应作出复议决定。当事人对复议决定不服的,可在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉。逾期不
申请复议、不起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十一条 侮辱、威胁、殴打爱国卫生执法人员或举报人员的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》进行处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十二条 爱国卫生执法人员滥用职权、徇私舞弊的,由县级以上爱卫会给予批评教育或取消监督检查员资格;情节严重的,可建议其所在单位给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第三十三条 本条例具体应用中的问题由省爱国卫生运动委员会负责解释。
第三十四条 本条例自1995年1月1日起施行。1980年7月10日山西省第五届人民代表大会常务委员会第四次会议批准的《山西省城乡爱国卫生管理试行条例》同时废止。




1997年9月28日
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严格规则主义及其对中国宪政之影响


四川省司法厅 谢维雁



〔英 文 名〕Influence of Doctrine of Strict Rules on China’s Constitutionalism.

〔内容简介〕严格规则主义是一种力图在司法活动中排除自由裁量的观念,我们必须克服它对宪政的消极影响,包括:宪法规范重实体轻程序,宪法实施依靠外在强制与监督,宪法被排除在司法领域之外,人权不能得到切实保障及宪政民主程度不高。

〔关 键 词〕严格规则主义 宪政 影响

严格规则主义是一种力图在司法活动中排除自由裁量的观念,它曾是欧洲大陆法国家居于主导地位的司法观念。中国在近代法制现代化进程中,加入了大陆法系国家的行列,自然也受到了这一司法观念的影响。其实,严格规则主义也是中国传统法律文化题中应有之义。可以说,近代中国正是因为具有与大陆法系国家相同的严格规则主义传统,再加之二者相近的国家主义观念、法典编纂观念及相近的思维方式和审判方式,才加入了大陆法系国家行列的。[1]虽然从根本上说,我国宪法被排除在司法之外,但是,严格规则主义对宪政的影响是全方面的,包括立宪、行宪、护宪[宪法监督]的全过程以及人权保障、民主制度等内容,在一定程度上导致了中国宪政建设的偏离。研究严格规则主义对宪政的影响,将有利于反思中国宪政的发展思路。

大陆法系国家的法律即成文法均具有严格规则主义的特点。首先,严格规则主义与公法、私法的划分传统相伴随。由古罗马注释法学派创立并为大陆法国家法律实践所强化的公法与私法的划分,依据有二,其一是“统治者与统治者之间的关系有其特有的问题,仅就一般利益与特殊利益不能在同一架天平上衡量而论,这类关系也要求其规定不同于私人间关系的规定。”其二是“强制私人尊重法比较容易,国家在此可起举足轻重的仲裁人作用,而强制国家尊重法比较不易,因为国家掌握着实力。”[2]公、私法的划分与严格规则主义的关联在于:第一,这种法律分类“十分强调和相信形式上的定义以及定义之间差别的有效性和适用性”。[3]这是公、私法分类的逻辑前提,它构成了法律严格规则主义的实质意义。第二,私法自治理论的形成,促进了限制公共权力、保障个人权利的近、现代公法[特别是宪法]观念的产生。有关私法自治的思想集中反映在十九世纪法国、奥地利、意大利、德国的民法典中,这些法典被认为发挥着类似宪法的某些作用,[4]即对个人财产权和契约自由的强调,保证个人权利不受侵犯。对政府权力的限制,是私法自治的进一步要求,人们认识到“国家不再受神权君主的统治,应该按照符合理性的方式组织起来,尤其重要的是有效地保证公民的自然权利,反对滥用权力”,[5]自然法学说是私法自治的理论表达。限制政府权力、保障私权的现代宪法观念,是私法自治理论发展的逻辑结果。私法自治、宪政价值均通过严格规则予以实现,“19世纪的欧洲大陆基本上处于绝对严格规则主义的时代。”[6]

其次,严格规则主义同大陆法系法典编纂的传统相联系。[7]大陆法历史中仅有的两次大规模法典编纂即查士丁尼的法典编纂和19世纪欧陆诸国的法典编纂,都与严格规则主义相关联。查士丁尼的法典编纂使罗马法失去了其体系的灵活性或适应性因素,并演变成绝对严格规则主义的模式。[8]19世纪欧陆诸国法典的编纂,是查士丁尼法典编纂的“复兴”,但严格规则主义达到了顶峰。严格规则主义19世纪在欧洲大陆的盛行,深受当时欧洲资本主义自由经济、三权分立政治理论、理性主义意识形态的影响。[9]严格规则主义是成文法的内在要求,“成文法的形式即意味着立法者和司法者在人民的监督下立法和司法,防止立法的任性和司法的专横,给可能使性的烈马戴上了笼头”。[10]到19世纪下半叶,大陆法系国家发生了吸收自由裁量主义因素的变化,[11]并最终形成严格规则与自由裁量并立的以民法基本原则处理法律局限性的模式。[12]

严格规则主义也是中国传统法律观念中潜在的重要组成部分。古代法家主张法令要具有绝对权威,任何人都要按法令办事。[13]法律由君主“独制”,法律的绝对权威即君主的绝对权威,这意味着法律被不折不扣地贯彻执行是君主意志的完全体现。这是一种在君主之下的严格规则主义,只对具体执行法律的各级官吏才有意义,君主享有绝对的自由裁量权。严格规则主义的实现,一方面依靠外在强制力,君主“抱法处势”,[14]官吏严于执法;另一方面依靠道德教化,主张“以法为教”、“以吏为师”,力图达到人人知法且自觉严格守法。由于中国“重刑轻民,以刑为主”的传统,严格规则主义在古代司法中主要体现为绝对法定刑主义,即立法者尽量在罪行与刑罚及其赎换刑之间确定一一对应的数量关系,力图避免法官的自由裁量,有人将之概括为“量刑的机械化”。[15]中国近代法制现代化是以法典的现代化为指归的,清末修律和当代的一系列立法,无不主要以法典现代化为诉求对象。法典化运动,一方面使传统中严格规则主义得以保留,另一方面又因对大陆法系国家法律观念的“移植”而得到强化。[16]

严格规则主义对我国法治建设的影响是深刻而全面的,遗憾的是至今未见有较全面而深刻的分析。限于本文意旨及篇幅,笔者在此仅粗略分析严格规则主义对宪政的影响。在具体分析之前,必须明确,我们不宜用是非对错来对严格规则主义进行价值判断。严格规则主义反映了一种追求法律条文与社会现实绝对统一、绝对和谐一致的法律理想主义,可以把它看作是法治的最高境界。强调严格执法与严格守法是其合理的价值内核,其偏差在于将这一合理价值绝对化。众所周知,近10余年来强调严格执法和严格守法对推动我国宪政、法治建设起到了积极的作用。但是,“任何最优方案都只能获得廉价的、理论意义上的喝彩而为现实所拒斥。”[17]严格规则主义几乎不可能真正实现,勉强施行必然带来消极后果。对宪政而言,其影响主要是:

1、宪法规范重实体而轻程序,重程序的外在价值而轻程序的内在价值。在严格规则主义条件下,人们预期法典的运用将足以解决人类社会所产生的一切问题。法官不折不扣地适用这些条文,他们只能简单地充当法律的喉舌。这被称为法官的“售货机模式”。[18]“大陆法系审判过程所呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图,法官酷似一种专门的工匠”,“法官的形象就是立法者所设计和建造的机器的操作者,法官本身的作用也与机器无异”。[19]司法的关键是法典中实体规则的实现,程序附属于实体,仅仅是保证实体目标即程序的结果正确的工具,只要结果公正,程序过程无关紧要。严格规则主义并不意味着完全没有程序,而只是程序本身没有独立的价值。这一点在我国宪法中体现明显,现行宪法中实体规定非常完备,程序性条款却“过少不严密,过粗不细密”。[20]甚至在宪法学的研究中也“多注重国体政体、权利义务等实体部分,于程序问题不免有轻视之嫌”。[21]至于宪法程序的价值至今仍有人认为,“宪政的程序没有自己独立的价值”。[22]人们似乎认为,正义问题在立宪和修宪即宪法规范中即已全部解决,程序公正与否以及是否有效益,是否尊重人的尊严等无关宏旨。

2、缺乏宪法主体间内在制约机制,宪法规范的实现依靠外部环境与外在监督,宪法主体须具有极高素质。这是由程序缺乏及程序工具观所导。“公正的程序本身就意味着它具有一整套能够保证法律准确适用的措施和手段,并且由此形成保障法律准确适用的常规机制。”[23]严格规则主义条件下,宪法程序的缺乏及对于宪法实体的从属地位,使宪法主体之间不能运用程序来进行博奕、交涉、协商从而达到有效制衡,宪法主体也不能因程序而自律。宪政目标的实现依赖于如下的条件:①良好的外部环境,如自由的经济制度,民主的市民政治,人文的文化背景等。体现于宪法实体规定中的宪政目标须与外部环境协调一致,宪政主体严格行宪不是来自宪法本身的“依据”[如程序约束],而是来自自由的经济、民主的政治、开放的文化甚至还有约定 成的习惯的支持。自由经济、民主政治及开放的文化是早期大陆法国家如法国等宪政一举成功的重要原因,也是后大陆法国家如中国虽经数十年努力至今仍未建成宪政的根本症结。②完善而有效的外在监督。缺乏程序主体之间的意思沟通或交涉,宪法主体得不到对象主体的回应,也不能通过对象主体的反应来调整自己的行为,并检验宪政目标的社会效果。同时,由于缺乏主体之间的制衡及自律,宪法主体可能滥用权力而不自知。强化外在监督是严格规则主义条件下实行宪政的必然选择,也是严格规则主义本身得以实现的重要条件。③公民须普遍具有高素质。宪政的目标寓于实体规定之中,宪法实体规定就是程序的结果。公民必须具有较高的宪法、法律意识与水平,才能够准确地理解并找出宪法规范中的实体结果,否则宪法会被无意识违反,宪法权利被侵犯也不自知。公民的高素质,是宪政目标自动实现的保证。人人都是宪法专家,宪法条文方可能“严格”实施。中国当代正轰轰烈烈进行的普法宣传,在一定程度上反映了这一趋势。须指出,由于法律水平的不同,换言之即人们对法律特别是实体规定认识的差异,可能导致对实体结果正误判定的不确定性。随之而来的对法律条文简明、确定性的不懈追求,是严格规则主义这一趋势的附产品。

3、宪法几乎被排除在司法之处,宪法悬置与“细则化”并存,缺乏违宪审查机制,修宪频繁,宪法权威低落。在严格规则主义下,立法者凭着对理性的盲目信仰,力图建立一个包罗万象的法典体系,把法律的调节之手伸进社会生活的每一个角落,追求详尽具体、无微不至的规定。十八、十九世纪欧洲大陆法国家的法典运动是其典型。[24]中国最近的几部宪法都力图对经济制度和文化制度特别是经济制度作较完备的规定,1988年以来针对82年宪法的三次修宪都集中体现了经济制度方面的大幅度变化,在某种程度上也是受严格规则主义的影响。法典越完备、越具体,其规定越难以与变动不居的社会现实相协调。久之必然导致宪法规范悬置[即宪法规定由于客观条件变化或主观原因在现实生活中不能实现]。最高法院在1955年和1986年的两个“批复”禁止在司法判决中引用宪法条文,其实这并不是我国宪法难以司法化的原因,而是严格规则主义的宪法难以在现实生活中实现的结果。如允许法院判决引用宪法条文,则必定允许当事人及其律师将宪法条文作为其主张之法律依据。由于缺乏相关制度与程序,政府与法院将难以应付;同时,宪法条文本来就难以实现,司法化的结果只能是加剧或激化宪法与社会现实的冲突。因此,将宪法排除在司法领域之外势所必然。宪法实施的另一个理论由此得到强化:宪法与其他法律是“母子”关系,“子”法依据“母”法制定,是“母”法的具体化,“子”法的效力来自于“母”法,“子”法的制定即“母”法的实施。为保证宪法规范的落实,必须制定一系列完备、配套的法律,并予以严格实施。宪法的效力依托于这些法律,宪法的实施被置换为法律的实施,法律俨然是宪法的“实施细则”,我把这种倾向称为宪法的“细则化”。[25]宪法的“细则化”,严重侵蚀了宪法的法律性。宪法的“细则”实际上就是宪法条文的详尽展开和解释,而宪法本身规定的宪法解释则形同虚设。[26]依据严格规则主义的理论,“细则”严格依据宪法条文制定,因此,理论上不存在违宪之说,实践中也不存在违宪审查机制。违宪审查的缺乏,进一步使宪法的法律性及权威丧失殆尽,并最终使宪法沦为“政治宣言”。[27]而且,在严格规则主义条件下,宪法与社会生活“短路”连接,“保守”、“落后”的宪法难以跟上变动不居的社会现实。频繁修宪反映了宪法试图与时代保持一致的努力。“司法是法律完善的途径。”[28]宪法被排除在司法之外,缺乏违宪审查,宪法成为“圣物”,失去了在实践中说理、论证的途径,这极大妨碍了宪法自身及宪政学说的发展。

4、人权得不到切实保障,宪政民主的程度不高。人权的切实保障,是现代宪政首要的和终极的价值目标。在严格规则主义下,人权的保障大打折扣。上文提到的程序及违宪审查机制的缺乏、司法领域对宪法的排除,已揭示了宪法条文难以在社会生活中完全实现的缘由,这自然包括宪法中的人权规范。严格规则主义对人权保障的影响,表现在:一是在观念上,大陆法国家宪法作为成文法律所具有的普遍性技术特点[29]使宪法只注意其适用对象的一般性,而忽视其特殊性,宪法常常在获得了一般正义的同时丧失了个别正义,获得了普遍人权的保障而丧失了具体人权的保障。日本宪法学家佐藤功在比较英、法两国宪法史时指出,“英国宪法完全是历史的产物,是由于许多无意识的因素而形成的,”“法国的宪法则是有意识的产物”,“英国人追求的是经验的真理,而法国人追求的是绝对的真理”。[30]宪法作为有意识的产物,追求绝对真理,是大陆法国家宪法的共同特征,这也是大陆法国家成文法所具有的普遍性技术特点的反映。二是在实践中,人权的司法保障很不充分。在西方,一般认为,“一旦把人权托付给法院这种制度设置,人权就有保障”。[31]而在中国,由于宪法被排除在司法领域之外,宪法人权的保障并未进入司法。而且,即使经其他法律 “细则化”的宪法人权规范能够进入司法领域,也因为严格规则主义在司法过程中的贯彻,法官丧失了对具体人权、个别正义的衡平功能。确定性是成文法的另一个技术特点,[32]这与民主大异其趣。作为一种政治组织形式的民主的根本特征是“所指对象的不确性”,即“在民主制度中,政治过程的结果在某种程度上不是取决于参与者在包括生产关系和政治制度在内的各种社会关系中的地位。”“在民主制度下任何人都不能够肯定他们的利益最终将占上风”,“所有的力量都必须反复进行斗争来实现自己的利益”,“没有人能等待事后对结果加以调整,每一个人必须将其利益置于竞争和不确定性之下”。[33]作为民主政治制度化、法律化基本形式的成文宪法,处于确定性与不确定性的内在紧张之中,宪政的关键便是在二者之间划定一个限度。然而,在缺乏完备公正程序,宪法权威低落且对违宪无恰当机制进行校正的情形下,宪法规范难以获得普遍遵从,宪政民主程度不高。


注释:

[1]具体分析参见郝铁川:《当代中国与法制现代化》,浙江人民出版社1999年,40—51页。

[2][5]〔法〕勒内·达维德:《当代主要法律体系》漆竹生译,上海译文出版社1984年,74页、75页。

[3]孙笑侠:《法律对行政的控制》,山东人民出版社1999年,118页。

[4]〔美〕约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,知识出版社1984年,转摘自肖金泉主编:《世界法律思想宝库》,中国政法大学出版社1992年,528页。

[6][7][8][10][11][12][17]徐国栋:《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社1992年,152页、193页、193页、133页、230页、314页、317页。

[9]参见徐国栋:《民法基本原则解释》,154—177页的分析。

[13]杨鹤皋主编:《中国法律思想史》,北京大学出版社1988年第1版,157页。

[14]武树臣主编:《中国传统法律文化辞典》,北京大学出版社1999年,36页“抱法处势”条:君主应以法为本,即“抱法”;集权于一身,即“处势”。该条还说:韩非认为“势”即君主凌驾于一切之上的地位,是君主推行“法治”的保障。只有有“势”的君主,才能令行禁止。笔者认为,“处势”之君主是严格规则主义实现的最大外在强制力量。

戏剧中的表演权和表演者权及其保护制度
-豫剧《程婴救孤》著作权纠纷案的思考

尹伟 河南昌浩律师事务所

内容摘要:本文以笔者代理的豫剧《程婴救孤》著作权纠纷一案为例,阐述了戏剧作品的法律内涵,表演权与表演者权的异同及其权利归属,并对我国戏剧作品的保护提出了自己的看法。
关键词:戏剧作品、表演权与表演者权、保护制度
我国入世后,国家提出要大力发展文化产业。而在演出市场方兴未艾的今天,一部戏中到底包括哪些权利?权利人是谁?怎样合法使用作品?这是文艺工作者经常遇到的问题。
我国《著作权法》对戏剧作品、表演权、表演者权分别界定了内涵,但由于规定过于简单,在实际应用中不可避免的会出现纠纷。
由陈涌泉担任编剧,河南省豫剧二团演出的豫剧《程婴救孤》,自2001年搬上舞台以来,获得2004至2005年度国家舞台艺术精品工程十大精品剧目第一名、文化部第十一届文华大奖第一名、第七届中国艺术节观众最喜爱的剧目第一名等奖项,几乎囊括了中国舞台艺术的最高奖项,为振兴河南的戏曲事业、建设文化强省作出了突出贡献。
该剧的成功也引发了大量的侵权盗版,市场上关于豫剧《程婴救孤》的侵权光盘大量存在,分析其原因,这其中既有故意侵权,也有部分单位对表演权与表演者权的不了解所造成的。表演权与表演者权虽一字之差,却是两个截然不同的法律概念,许多人混淆了这两个权利,导致越权许可,这是产生侵权纠纷的重要原因之一。
一. 戏剧作品的含义
我国著作权法保护的作品中的“戏剧作品”,不是指以舞台表演形式出现的戏剧,而是指戏剧的剧本本身。《著作权法实施条例》第四条(四)明确规定“戏剧作品,指话剧、歌剧、地方戏等供舞台演出的作品”。豫剧《程婴救孤》这部作品属于典型的著作权法所称的“戏剧作品”。剧本作为一种文学形式,他的基本表达方式是语言文字,而剧本中的语言文字除了剧情的营造和动作的提示外,主要是唱词。同时剧本的本质特征不在于叙述性而是在于戏剧性,所以,剧本虽然可以像小说那样供人阅读,但他的基本价值在于可演性。因此剧本虽以文学形式出现,但却属于戏剧作品。我国著名学者郑成思先生认为,“戏剧作品指的是剧本,而不是一整台戏的现场演出活动。”这是因为对戏剧而言,剧本的完成标志着戏剧作品创造的完成,以后的演出活动基本上是按照剧本表演的。表演活动仅仅是将作品直接向观众传播,而不是作品本身。所以,在本案审理中被告辩称“该作品是文字作品”的观点是错误的,《程婴救孤》应当属于戏剧作品。
二. 表演权与表演者权
(一)二者的涵义
1、表演权
表演权指公开表演作品,以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。被表演的作品可以是已进入公有领域的作品,也可以是处于保护期的作品。
表演的形式有两种:一是现场表演(活表演),即通过肢体、语音等直接演唱歌曲、演奏乐曲、演出剧本的现场表演;二是机械表演,即表演者表演的歌曲、戏曲等制成录音录像制品后借助录音机、录像机、电视机、DVD播放机等公开播放。
2、表演者权
表演者权指表演者对其表演享有的人身权和财产权。
表演是一项创作性的活动,表演者借助声音、表情、动作来表现作品,使观众以声情并茂、生动形象的方式更加充分的感知和理解作品。不同的表演者的水平和风格迥异,从而带来极具个性的享受。为了保护表演者表演不被歪曲,法律赋予了表演者人身权利;另一方面,对表演活动进行商业性利用,可以带来经济效益,所以,法律又赋予其财产权利。
(二)二者的区别
1. 权利归属不同
表演权属于著作权,表演者权属于邻接权。
例如豫剧《程婴救孤》的作者为编剧陈涌泉,他拥有著作权;河南省豫剧二团是表演者(表演者可以是演员,或者演出单位),其拥有邻接权。
2. 权利主体不同
表演权的权利主体是著作权人(编剧),表演者权的权利主体是演员或者演出单位。
表演权的主体是作者,具有唯一性;表演者权的主体是演员或演出单位,其不具有唯一性。如豫剧《程婴救孤》的作者为编剧陈涌泉,即该剧的原创作者是唯一的,如果对作品演出、改编、翻译的话,要经过作者许可;如果该剧交与其他剧团演出,则又会产生新的表演者权利人,即一部作品如果经过不同表演者的多次表演,那么拥有表演者权的人不止一个,而表演权主体还是作者一个人,原因就是作品本身没有变化,而各个表演者的活动却并不相同。当然,有时这两种权利也会产生重合。如原创型歌手,歌曲由其演唱,另一方面他又是词、曲作者,那么这名歌手既享有表演权又享有表演者权。
3. 权利客体不同
表演权的客体是作者的作品本身,表演者权的客体是现场的表演。
表演权是固定的文字,它具有阅读性及表演性;表演者权是生动的活演出,它具有鲜活性及欣赏性。
4. 权利内容不同
表演权是著作权的一种,包括对作品的现场表演及机械表演两种权利(财产权);表演者权是著作权邻接权的一种,包括财产权和人身权。
表演权包括以下内容:(1)表演自己的作品;(2)授权他人表演其作品;(3)公开传播作品的现场表演;(4)授权他人用各种方式公开播送其作品的表演。
表演者拥有以下权利:(1)表明身份权、(2)保护表演形象权、(3)许可现场直播和公开传送权、(4)许可录音录像权、(5)许可复制、发行权、(6)许可信息网络传播权。
(三)二者的联系
表演者权系表演者获得著作权人的许可以后才产生的权利,即表演者权受表演权的限制。表演离开了剧本,就成了无源之水、无本之木。即剧本是根、剧本是魂。
三. 权利的保护
(一) 对表演权的保护
《著作权法》第九条(九)规定:表演权指公开表演作品,以及用各种手段播送作品的表演的权利。包括两个重要的方面:现场表演、机械表演。“公开表演作品”指的是“活表演”,演员直接或借助设备以动作、声音、表情公开再现作品或者演奏作品。“用各种手段播送作品的表演”指的是“机械表演”, 机械表演权即二次使用的权利,借助录音机、VCD等技术设备将前述表演公开传播,即以机械的方式对外传播作品的表演。表演权属于财产权,要行使该权利必须取得作者或者其他著作权人的许可并支付报酬。权利人也可以对外转让以获取相应的报酬。特别强调的是,“用各种手段播送作品的表演的权利”即机械表演权的适用范围相当宽泛,但是不包括广播电台、电视台的播放,也不包括电影作品的播放,前者属于作品的广播权,后者属于放映权。
(二) 对表演者权的保护
我国法律对表演者权的保护与对著作权的保护几乎是同步进行的,其完整的邻接权制度是由1990年著作权法确立的。同时,为了加大执法力度,制止对图书、音像制品等的盗版行为,国务院于1994年8月25日发布了《音像制品管理条例》,国家版权局1991年7月2日发布了《关于加强音像版权管理的通知》、国家新闻出版署1996年2月1日发布了《音像制品出版管理办法》和《音像制品复制管理办法》以及1996年3月20日发布了《电子出版物管理暂行规定》等,这些早期的法律文件构成了我国表演者权等邻接权保护制度的基本框架,并成为加强邻接权执法保护的法律依据。
表演者权是具有人身权性质的邻接权,其中表明身份及形象不受歪曲的权利两项权利属于人身权利。表明身份权类似著作权人所享有的署名权。在实践中,表明表演者的身份的方式通常有如下几种:(1)在演出广告、宣传栏、节目单或者文艺刊物刊登的剧照上标明表演剧团和演员的名称;(2)表演之前由主持人介绍表演者的姓名;(3)由广播电台、电视台播报表演者的姓名;(4)在电影、电视和录像制品的片头或者片尾显示表演者的姓名。(5)通过字幕显示表演者的姓名等。
保护表演形象权。表演形象是表演者在现场演出时塑造出的艺术形象,反映了其水平和艺术风格,与表演者密不可分。因此任何人不得对表演形象进行歪曲,否则就侵害了演员的表演形象权。 表演形象被歪曲的情况有:在转播时通过技术手段对表演形象进行歪曲、丑化或者以不健康的方式表现表演形象等。比如,有的中药厂把身体键硕的影视演员的表演剧照,拿来作壮阳药品的宣传广告,严重歪曲了表演者所饰演的艺术形象,并且损害了该演员的名誉和声望,侵犯了表演者的名誉权。
随着计算机技术、数码技术和光纤技术的发展,网上传播作品的纠纷也日益增多,新修改的《著作权法》顺应这一种新技术条件下出现的权利形态,在财产权中赋予了表演者许可他人通过信息网络向公众传播其表演并获取报酬的权利,达到了在保护表演者的新兴财产权利的同时兼顾与国际条约的一致性。
(三) 权利的限制
1、 合理使用制度
合理使用是指在特定的条件下,法律允许他人使用享有著作权的作品而不必征得著作权人的同意,也不必向著作权人支付报酬的制度。合理使用制度作为一种对著作权的限制制度,得到现代各国著作权法的普遍认可。
合理使用是著作权法实现创作者、传播者和使用者权利平衡的一项重要制度。众所周知,创作活动离不开对已有作品的借鉴和利用,任何人的作品中都包含着他人的智慧成果,著作权人和使用人之间的角色是相互转换的。因此,合理使用不仅涉及著作权人的利益,更因与我们每一个人都密切相关而备受关注。
根据我国著作权法第22条的规定,合理使用的判断原则可以归纳如下几个要件:(1)使用的作品已经发表。已经发表的作品是指著作权人自行或者许可他人公之于众的作品。未发表的作品不属于合理使用的范围,但美术馆等复制本馆收藏的作品除外;(2)使用的目的仅限于为个人学习、研究或欣赏,或者为了课堂教学、科学研究以及公共文化利益的需要;(3)使用他人作品时,应当表明作者姓名、作品名称;但是,当事人另有约定或者由于作品使用方式的特殊性无法指明的除外。(4)使用他人作品,不得影响该作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法权利。以上四个条件在判断使用他人作品行为的合理性时,必须综合考虑,只要不具备其中一个条件,合理使用即不能成立。