工程价款优先受偿权制度在司法实践中存在的缺陷及应对措施

谢军　鹿娜


【摘要】《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定了建设工程承包人的优先受偿权，但是由于法律用语的模糊性，使得该条的规定略为粗糙，无法判别该权利的性质及受偿顺位，从而在法律界产生了较大的分歧和争议，对案件处理过程中的法律适用形成了重大障碍。本文试从以下几个方面分析该条规定的法律缺陷，并对解决这一问题提出相应的建议。

【关键词】优先受偿权 权利性质 法律冲突 解决方案

　　《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条规定的出台，具有良好的立法初衷，使建筑企业看到了解决拖欠工程款问题的希望，对于保障劳务工作人员的报酬和社会秩序具有积极的意义。但是，因为《合同法》的该条规定过于粗糙，缺乏可操作性，法院审理案件时，无论是程序还是实体均存在一定的障碍，其在强化了对某一社会成员的特殊保护的同时，也侵害了其他社会成员的利益，引发了一系列的法律障碍及冲突，从而导致该条款在审判实践中很少适用。本文试从法理认识、法规冲突、法律实践、法律后果四个方面来分析这一规定的法律缺陷，并对相应的应对措施提出建议。

一、法律缺陷：

　　1、法理认识不统一

　　《合同法》第286条的出台，使得法律界对该权利的性质、优先顺位等争论颇多，难以统一。

　　（1）权利性质众说纷纭

　　《合同法》第286条的规定所赋予承包人的是一种什么权利?这是对该条文争论最多、争论最大的问题。概括起来，主要有以下三种观点：

　　一是不动产留置权说[1]。持这种观点的认为，依据该法条规定，承包人在发包人逾期不支付工程款的情况，可以对工程进行留置。《担保法》第84条规定“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”而建筑工程承包合同在性质上是承揽合同，所以建筑工程承包合同可以发生留置。因此，该权利应称为法定留置权。笔者认为该权利的性质不宜认定为留置权，理由是：第一，《担保法》第八十四条第二款的规定不应突破留置权的标的只能是动产的这一法律原则，否则将造成担保体系的混乱，因此，建设工程不应成为留置权的标的物；第二，虽然建设工程合同在性质上属于承揽合同，但由于标的物的本质差别，无论是在理论上还是立法实践中，都是将其作为两种不同的合同区别对待，法律规则大不相同，不可混为一谈；第三，留置权以债权人对标的物的占有为成立要件和存续条件，而承包人在交付工程后已不再占有标的物。所以，《合同法》第286条规定的权利不应定性为为法定留置权。

　　二是法定抵押权说。此观点以中国社会科学院法学所研究员梁慧星教授为代表，其在2000年12月1日《人民法院报》理论专版发表的《第286条的权利性质及其适用》一文中将此权利认定为法定抵押权。据介绍，合同法起草于1993年，当年10月，包括梁慧星教授在内的8位民法学专家拟定的合同法立法方案，针对社会上严重存在的拖欠工程款问题，规定“为保护承包人的利益，可规定承包人对建设工程有法定抵押权。”据此，，该条从设计、起草、讨论、修改、审议以及层层通过，始终是指法定抵押权[2]。持该种观点的学者认为该权利符合抵押权的从属性、不可分性、追及性、优先性等一般特点，区别仅是这种权利不需要登记，而是由法律直接规定。笔者对此观点不太认可，因为：第一，《合同法》第286条并没有抵押权的文字表示，将其说成是抵押权，过于牵强；第二，根据我国现行《物权法》的规定，以不动产为抵押物的，抵押权的设定必须经过登记才能成立。《合同法》第286条规定的优先受偿权不需登记便自然设立显然与抵押权的成立条件不符；第三，抵押权不需转移占有，而建筑工程在交付之前，一直处于承包人的占有之下，这也不符合抵押权的特点。

　　三是法定优先权说。此观点为目前通说，笔者也赞同这种观点，所谓优先受偿权，亦称优先权，是指由法律规定的特种债权人就债务人的全部财产或者特定财产优先受偿的权利[3]。它是出于保障人权、实现公平和对经济弱者以特别保护以及保护公共利益或共同利益、经济秩序等立法政策上的考虑，通过法律的直接规定，作为债权人平等原则的一种例外，对特定债权给予特别的保护[4]。从该条法律规定的立法背景和立法目的看，确定其为法定优先权既体现了《合同法》第286条的立法目的，也为我国法律和司法解释肯定。如2002年6月最高人民法院发布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，在这里已经将此权利定性为法定优先权，该条规定也符合优先权的特征。第一，优先权是由法律直接规定的，而不是由当事人自己约定的[5]。《合同法》第286条规定的承包人在工程的折价或拍卖价款中优先受偿，就直接规定了承包人的优先受偿权，不需要以登记为成立要件；第二，优先权具有排他性。优先权大于一切债权、物权，这是各国法律对优先权的共同规定。如对同一标的并存有一般债权、约定抵押权、留置权、优先权的情况下，以优先权优先[6]。《合同法》第286条规定如发包人拖欠工程款，承包人可在该工程的折价、拍卖款中优先受偿，具有排他性；第三，优先权请求的受偿标的物具有确定性。如《海商法》规定的船舶优先权主张的标的仅限于船舶所有人的船舶，而不是其所有财产，《合同法》第286条规定的也只是承包人所建的工程，也不是发包人的其他财产，所以将该权利认定为法定优先权比较合理。

　　2、何种权利优先无法确定

　　对《合同法》第286条的权利性质认定，无论是理解为法定留置权，还是理解为法定抵押权，或者理解为法定优先权，都将会遇到一个法律障碍，即与约定抵押权的冲突。在《合同法》第286条规定的优先受偿原则即优先权与约定抵押权同时并存的情况下，应当由那一种权利优先?法律界有以下几种不同观点：

　　一是约定抵押权优先说。此种观点认为，不论是法定抵押权还是法定优先权，都不需也没有进行登记、公示，第三人很难知道。而约定抵押权大多经过了登记、公示，据《担保法》第54条规定：“抵押物已登记的先于未登记的受偿”。所以，应当由约定抵押权优先。

　　二是法定优先权或法定抵押权优先说。此说认为，《合同法》第286条规定的优先权应当优先于约定抵押权优先受偿。否则，会出现发包人于法定权利设定后，再在标的物上设定约定抵押权，使法定优先权或法定抵押权无法实现，从而出现承包人在主张工程款给付的诉讼中赢得官司拿不到钱的情况。
三是平衡说。此种观点认为，在法定优先权、法定抵押权与约定抵押权之间，很难说哪一种权利更优先，这两种权利都应受到法律的平等保护，故应依其设立的时间先后顺序来确定。这种观点，看似不偏不倚，但在实践中却无法掌握，可能出现两种极端。如果认为《合同法》第286条规定的优先权是自发包人与承包人订立建筑工程合同之时成立的话，那么发包人以该工程的土地使用权或者在建工程为抵押的约定抵押权永远处于法定优先权的成立之后；如果认为该法定优先权直到工程竣工、发包人欠付价款之时才成立，那么，法定优先权则永远落后于约定抵押权，二者必居其一。

　　3法律规定相冲突

　　关于《合同法》第286条的权利性质以及该权利与他权利的优先比较之所以出现如此多的争鸣意见，根本原因在于这一规定与其他的法律规定相冲突。

　　（1）与《民法通则》的规定相冲突。我国《民法通则》第3条、第4条规定了平等、公平原则，这是我国民事法律关系的基本原则，一切民事活动都应遵循这一原则。然而，《合同法》第286条的规定，仅仅保护了某一特殊群体，显然与平等、公平原则相冲突。例如，某开发商为了建设一商场与商品房合二为一的大型商城，以土地使用权作抵押，先向甲银行贷款启动资金，再与乙建筑公司签订工程承包合同，动工后又以在建工程作抵押，向丙银行贷款，楼房建至一半时，又向丁某等众多购房户预售了商品房。工程竣工验收合格后，该开发商既未给付工程价款，也未清偿贷款，购房者亦未如期入住。于是，甲、乙、丙、丁都将某开发商告上法庭。按《合同法》第286条的规定乙建筑公司对该建筑工程有优先受偿权，而甲、丙、丁则无法向该建筑工程主张权利，其结果显然与民法所确定的平等、公平原则相悖。

　　（2）与《物权法》规定的不动产物权抵押登记制度相冲突。《物权法》第187条明确规定了以建筑物及其他地上附着物等财产作抵押的必须办理抵押物登记，抵押权自登记时设立。这一规定表明，对法定的五种财产进行抵押的，必须履行登记手续，才能设定抵押权，未经登记抵押权不能产生。而《合同法》第286条规定承包人在发包人拖欠工程价款时，无需登记则可优先受偿，如果这种优先受偿是一种法定抵押权，那么这种法定抵押权与《物权法》第187条规定严重冲突，将会否定我国不动产抵押权登记生效制度。

　　（3）与《担保法》规定的“先于受偿权”相冲突。《担保法》第54条规定：“抵押物已登记的先于未登记的受偿”。这个“先于”的权利不是当事人之间的约定，而是法律规定的，是一种法定权利；《合同法》第286条规定承包人未经登记则享有“优先受偿”的权利，也是一种法定权利。“先于受偿”与“优先受偿”这两个法定权利仅字义表述不同，其性质并无区别。但如果将这处于两个同一层次的不同法律规定运用在同一标的物时，将很难做出评判。

　　（4）与最高人民法院的有关批复相冲突。按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）的规定,建筑工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权,而交付了全部或者大部分房款的购房人的利益又优先于建筑工程价款优先受偿权。按此批复，存在以下两方面的矛盾：其一，建筑工程价款优先受偿权与房地产抵押权的矛盾。虽然《批复》中规定,建筑工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权实现。但由于法律用语模糊,对该优先受偿权的性质、实现范围以及实现程序等均未作出规定,导致该条款的操作性很差,在司法实践中实现该权利非常困难,并且在银行贷款的实务中,银行可能会要求前来贷款的开发商出具建筑商提供的自愿放弃《合同法》第二百八十六条优先受偿权的声明,并将其作为发放贷款的条件。由于开发商与建筑商联系紧密,并且开发商常常将提供该声明作为招标投标的隐蔽条件,因此,建筑商放弃该权利已经成为不得已而为之的“行业惯例”,从而使建筑工程优先受偿权基本处于休眠状态。其二，建筑工程价款优先受偿权与商品房期待权的矛盾。《批复》规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。且不说该规定使用“大部分款项”这一模糊用语可能造成实践中处理标准的不统一,就商品房预售的实际操作过程来看,无论是一次性付款还是采用按揭抵押贷款形式付款的预购人,由于他们已经支付全部款项,建筑工程价款优先受偿权对他们没有任何影响,而这两种付款方式是房地产预售付款方式的主流,在此情形下,建筑工程价款优先受偿权实质上是一项被架空的权利。

　　4、司法实践难操作

住房和城乡建设部


关于印发《住房和城乡建设部直属机关2011年妇女工作要点》的通知

建机妇[2011]1号


部机关各司局、各直属单位妇女组织：

　　现将《住房和城乡建设部直属机关2011年妇女工作要点》发给你们，请结合形势任务和本单位实际，认真抓好落实。



　　　　　　直属机关妇工委

　　　　　　二○一一年二月九日



住房和城乡建设部直属机关2011年妇女工作要点

　　2011年部直属机关妇女工作总的要求是：继续深入学习贯彻党的十七届五中全会精神，按照中央国家机关妇工委要求和部直属机关党委部署，充分发挥妇女组织优势，围绕部的中心工作，以提高妇女素质、推动岗位建功为重点，服务于女干部的成长、成才，服务于职工家庭文化建设，注重特殊困难群体的帮扶，团结带领女职工为完成部的各项工作任务做出新的贡献。

　　一、在创先争优活动中发挥妇女组织作用

　　要自觉把妇女工作放在部和本单位的中心工作中去考虑，在党组织统一部署下，组织女职工积极投身创先争优活动，着力围绕提高服务中心工作、服务妇女群众的能力创先争优；围绕调动女职工积极性、在本职岗位建功立业创先争优；围绕全面提高女职工队伍素质创先争优。以“巾帼创新功、岗位争优秀”为主题开展各类活动，引导动员女干部职工积极参加学习型党组织建设和创先争优各项活动，参与到直属机关开展的纪念建党90周年等活动中，在活动中学习提高，在活动中岗位建功。

　　注意总结、发现和树立妇女中的先进典型。直属机关妇工委在“三八”国际劳动妇女节之际召开座谈会，交流经验、座谈体会，通过机关信息网、情况交流等形式大力宣传女干部职工中的先进典型和事迹，激励女职工自强不息，奋发向上，营造比学赶帮超的浓厚氛围。

　　二、努力为女职工成长进步创造条件

　　始终把提高广大女职工整体素质作为重要任务，积极探索有效方式，培养女职工的竞争意识和可持续发展意识，帮助女职工牢固树立终身学习的理念，激励女职工勤奋学习、全面发展。大力弘扬自尊、自信、自立、自强的“四自”精神，教育引导女职工遵守社会公德、践行职业道德、弘扬家庭美德、陶冶个人品德。鼓励女职工积极参加直属机关及本单位组织的各类学习培训活动，不断提高知识水平、业务本领和竞争能力。通过辅导、讲座、论坛等形式，开阔女职工视野，帮助她们不断提高教育子女、管理家庭的能力，处理好学习、工作和家庭之间的关系。根据女职工需求和工作实际，以三八妇女节等节庆日为契机，组织开展丰富多彩的活动，以活动为载体，以活动为平台，加强女同志之间的交流、沟通，为她们互相学习、增进友谊创造条件。

　　三、积极为女干部职工排忧解难

　　各单位妇女组织和妇女工作干部要密切联系妇女群众，把了解妇女群众的需求、体现妇女群众的意愿和为妇女群众办好事、办实事作为重要职责。建立并不断完善经常性联系女职工的机制，畅通信息渠道，及时了解妇女群众的思想、学习、工作情况，体察她们的困难和问题，反映她们的需求和想法，积极创造条件为她们排忧解难，努力把妇女组织办成妇女之家，使妇女工作干部成为她们的良师益友。对女职工中的特殊群体给予关注，与工会组织一起，继续开展对困难女职工的“送温暖”活动，帮助解决病弱女职工、残疾子女家庭、单亲家庭的实际困难，当女职工在婚姻家庭、子女入托上学及赡养老人等方面遇到困难时，想方设法给予关心和帮助。对因病住院及孕产期女职工给予关心。继续做好“央务鹊桥”有关工作，加强宣传力度，扩大参与范围，搭建长期服务平台。

　　四、加强自身建设，不断增强妇女组织活力

　　进一步明确妇女组织建设的目标、任务和工作思路，准确把握新形势下妇女工作新特点新要求和发展方向，积极探索妇女组织发挥作用的方式，不断加强直属机关妇女组织建设。要进一步完善妇女工作制度，明确工作职责、规范工作程序，注意围绕中心，服务大局，在党政工作所急、妇女所需、妇女组织所能的结合点上开展工作，在发挥各级妇女组织和妇女工作干部作用上作文章，使妇女工作逐步规范化、制度化。要切实加强妇女工作干部队伍的建设，适时组织妇女工作干部基本知识培训，通过集中培训、以会代训等方式，及时传达上级精神，通报各类信息，使妇女工作干部不断增强责任感，强化服务意识，提高服务水平，认真履行职责。要自觉接受党组织领导，善于并积极争取本单位党政领导的支持和帮助，为妇女工作开展创造条件。