对“《土地登记办法》涉嫌违反《物权法》”文章相关问题的回应及探讨
曾广
文中提到“《土地登记办法》涉嫌违反《物权法》”，作者本身就是不予肯定违反《物权法》的意思，我个人认为，《土地登记办法》完全没有违反《物权法》，更没有独自创设新的物权，理由如下：
一、《土地登记办法》没有突破《物权法》的规定，更没有违反了“物权法定原则”
《土地登记办法》的依据是《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》，制定的依据上述法律规定，“集体农用地使用权”是土地使用权的一种，是土地使用权的细化，是有法可依的，《宪法》第十条“土地的使用权可以依照法律的规定转让。”《中华人民共和国土地管理法》第十三条规定“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”因此，绝不能轻率地说《土地登记办法》涉嫌违反《物权法》，更不能片面地以《物权法》没有“集体农用地使用权”而认为该办法违反《物权法》。
《物权法》第五条规定“ 物权的种类和内容，由法律规定。”《物权法》第八条规定“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。”《物权法》并没有约束其它法律，《土地管理法》也是我国的一部比较成熟的法律，所以，《土地登记办法》没有突破《物权法》的规定，更没有违反了“物权法定原则”。
二、《土地登记办法》没有置“土地承包经营权”于不顾，自行创设“农用地使用权”，而是为充分顾及了“土地承包经营权”的登记机关由农业行政主管部门操作，为物权登记留下工作空间
“国有农用地使用权”和“集体农用地使用权”是土地使用权的一种，并不是独自创设的用益物权种类，而是对土地使用权的进一步细化。
《土地登记办法》中的集体农用地使用权，是为了更好地与《物权法》和《农村土地承包法》、《森林法》、《水法》《草原法》和《渔业法》等法律相衔接，《土地登记办法》 中的“集体农用地使用权（不含土地承包经营权）”，并没有否定“土地承包经营权”的存在，而是肯定“土地承包经营权的存在”，文中所推理的“反面推之，国有农用地使用权就一定包含土地承包经营权了”一词，推理合乎逻辑，只是曲解了《土地登记办法》中“集体农用地使用权（不包含土地承包经营权）”真正含义。个人认为，这是作者对文字的片面理解或者说推理所产生的误解，从而产生相反方向的结论。我的理解就是，《土地登记办法》顾及了“土地承包经营权”登记不属于本部门职权范围的情况，规定了适用本土地登记办法的“集体农用地使用权”登记范围，并不包含“土地承包经营权”登记在内，但适用于“国有农用地使用权”的登记。相反，如果说“集体农用地使用权（包括土地承包经营权）”，那才是真正意义上的没有顾及“土地承包经营权”了。
从农用地使用权的含义上说，土地承包经营权实际上是农用地使用权范围内的一种土地权利，两者概念不能等同，但并不是取代或者否定“土地承包经营权” ，土地使用权的含义更广泛，土地使用权并不单指建设用地使用权，是包括农用地、建设用地使用权以及更广泛的土地用益物权。按照《全国土地分类》三级分类，一级分类为农用地、建设用地和未利用地，二级分类就是对一级分类再细化，农用地包括耕地、园地、林地、牧草地和其它农用地，我国土地实行的是“用途管制”制度，对农用地转用为建设用地是非常严格的，将土地使用权细分为农用地使用权和建设用地使用权两大类。《物权法》规定了“建设用地使用权”这一物权，实际上是从“土地使用权”细分出来的一种独立物权，从而奠定了“农用地使用权”法律基础。当然，未利用地是没有使用权的，其使用权只能通过开发利用，才能成为可利用的土地，通过开发或者转用审批，转为农用地或者建设用地，才能产生土地使用权。因此，在土地使用权分离出来的“农用地使用权”，属于土地使用权的范畴，并不是独立创设的物权。
三、国土资源部没有“试图冲破《农村土地承包法》关于土地承包经营权由不同部门主管的规定”
从部门职能上分析，《土地登记办法》只是国土资源行政主管部门根据现行的法律法规，对土地所有权和使用权进行登记的部门法规，是国土资源部门对土地登记的具体操作办法，并不包括农业行政主管（或农村经营管理）部门的“承包经营权登记”、林业行政主管部门的“林权登记”以及其它不动产物权的登记在内，在现阶段我国尚未对不动产物权进行统一登记的情况下，为了避免国土资源部门与农业、林业、水利、渔业等相关部门的职能交叉而制定的土地登记操作办法。相反，如果《土地登记办法》规定集体农用地使用权包括土地承包经营权，岂不是国土资源部门可以对土地承包经营权进行登记了。因此，《土地登记办法》并不是否定“土地承包经营权”的存在，而是肯定了“土地承包经营权”的存在，是与《农村土地承包法》相关法律相一致的，是为“土地承包经营权”等其他物权登记以足够的空间，也为今后不动产物权的统一登记创造更好的法规依据。
四、《土地登记办法》并没有歪曲“建设用地使用权”，自行创设“国有建设用地使用权”和“集体建设用地使用权”，面是基于《物权法》和《土地管理法》相衔接和名称吻合的原由
《土地登记办法》中的“国有建设用地使用权”和“集体建设用地使用权”，是为了使《土地管理法》所指“国有土地使用权”、“集体土地使用权”与《物权法》的“建设用地使用权”相吻合，并没有歪曲“建设用地使用权”，不属自行创设范围，因为《土地登记办法》制定的依据是《土地管理法》和《物权法》等法律，《物权法》中的“建设用地使用权”是“土地使用权”的细化。实际上，过去已经登记发证的“集体土地使用权”和“国有土地使用权”，均属“建设用地”范畴，《物权法》是将原土地登记的“土地使用权”进一步细化为建设用地使用权、宅基地使用权和土地承包经营权。
《物权法》第151条规定，集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理”，这就是《物权法》与《土地管理法》相衔接的地方，是《物权法》对原“集体土地使用权“的充分肯定，而《土地登记办法》是对这两部法律“集体土地使用权”和“建设用地使用权”的完好结合。从目前的实际状况上看，如果没有“集体建设用地”，很多企业或者个人手上的《集体土地使用权证》所指的集体建设用地，就得不到法律保障，过去23年来，村、镇一级企业以及一些私营企业、国营企业所使用的集体建设用地，均属集体土地使用权范畴，而《物权法》中的宅基地使用权，是基于宅基地使用权的特殊性，由于法律规定，宅基地是不能单独买卖、抵押和出租的，也就是说不能自由进入市场的，这从一定程度上保证了我国目前还不算富裕的农民居有其所，更符合现阶段我国国情。但一些私营企业、集体企业或者国有企业所使用的集体土地，也就是集体土地使用权，要充分发挥其活力，必须进入土地市场的，也就是说可以买卖、抵押、出租才能产生最大的土地效益和社会效益，才能实现与国有土地同地同价，才能实现真正意义上带领农民奔康致富，把我国庞大的集体建设用地使用权和集体农用地使用权包括土地承包经营权市场建立起来，让这一庞大资产动起来，才能实现真正意义上的农民富裕，占大多数的农民不富裕，就谈不实现小康，更谈不上实现中华民族伟大复兴。
改革创新，不违反法律、有利于我国经济发展的，就是一部好的规章，不可否认，《土地登记办法》已经做到了这一点。当然，《土地登记办法》也有不尽人意的地方，《土地登记办法》的制定，各种名词要同时符合《物权法》、《土地管理法》和《农村土地承包法》等法律是相当困难的，既要符合法律规定，又要符合实际操作，出现名词表述上的不同在所难免。比如《物权法》中土地的分层设立问题，这是一种立法意义上的大胆尝试，大家都知道，土地分层设立土地使用权，其情况是相当复杂的，还要有很多配套的法律法规作出修改和完善，才能得以尽快实施，立法的目的就是为了节约集约用地，提高土地利用率，更好地发挥土地效益。为了使《物权法》得到实施，《土地登记办法》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》等均作了相适应的修改，《确定土地所有权和使用权规定》（征求意见稿）也拟作相应修改，目的是使土地分层登记更快得到落实。
五、统一不动产登记角度的思考
从现实意义上说，不动产必须实行统一登记，势在必行。以土地和房屋的登记为例，本来早应该“两证合一”的，为什么到目前为止，全国尚未全部实行，个中原因，主要是体制问题，也涉及到法律法规的问题。以广东为例，早在9九十年代，广东省人大曾经讨论通过了统一由房产部门对土地使用权和房屋所有权进行登记，实行“两证合一”，但由于没有体制方面作保障，结果是只有广州市的原属广州市的清远市得以实施，其他市区的国土资源门迫于压力，只由房产管理部门统一办理了一段时间，并不是国土资源部门不予配合，而是由于房产管理部门在办理登记时碰到了很多实际困难，比如土地管理业务问题，土地纠纷如何解决问题以至人力不足问题、缺乏技术力量问题，最后不了了了，还是分开登记为好。剖析广州市和清远市得以实施的原因？原来，广州市和原辖下的清远市，充分考虑到体制方面的问题，将房屋管理部门和土地管理部门合并为国土资源和房屋管理局。而深圳市、佛山市等珠三角城市，其模式是国土和规划部门合并，欠发地区的肇庆、韶关等市，国土和矿产合并，而没有将房屋管理部门合并，是造成两证不能合一的首要原因，但不可否认，法律法规的不配套，也是造成不能“两证合一”的重要原因，只有从体制上及职能上理顺不动登记关系，国家出台不动产合一登记的法律，能够合并的部门，最好合并，不能合并的理顺职能关系，统一的登记部门，由相关职能部门确认权属来源，登记机关只承担权属登记发证，目的是将我国分散的不动产物权登记统一起来。从目前体制剖析，吸取广东省广州模式、珠三角模式和不发达城市模式的成功经验教训，在现有基础上，再将土地资源管理部门、房屋管理部门和城市规划部门合并，由于房屋管理部门和规划部门，很多地方只是块块管理，上下级之间没有直接的业务来往，在镇一级没有派出机构，国土资源管理部门是条块结合的管理体制，从人力物力上看，均有足够的人力物力资源作保障，最为有利的是镇一级国土资源管理所和测绘队伍，足以保证不动产登记所需人力物力和技术上的支持，从目前农村土地发证和房屋所有权证发证情况分析，在我国，大部分农村的房屋均没有登记发证，而土地使用权发证，基本上已经完成了土地使用权的总登记，规划部门也一样，由于镇一级没有派出机构，基本上以县以上城市规划为主，无暇顾及镇一级的规划，更谈不上村委会、村小组一级的规划了。当然，并不排除个别地方的房屋管理和规划部门具有充足人力物力以及先进测绘技术支持。因此，将规划部门和房屋管理部门归并到国土资源部门，是目前最好的办法，当然这不是最后解决办法，只能是权宜之计，但起码从根本上解决了困扰是中国老百姓几十年的房屋所有权、土地使用权和规划许可证的统一。
要实现真正意义上的不动产统一登记，最好的办法就是新成立一个不动产管理部门，将所有职能部门的不动产登记职能划转出来，归并为统一的不动登记机构中，这样才不至于各职能不愿放弃根深蒂固的现状，为各自利益互相浪费国家资源的情况。
以上，只作为个人观点，并非对写“《土地登记办法》涉嫌违反《物权法》”的朋友有什么个人偏见，作为个人见解吧了，以此探讨，我一半认同文中所说“换个角度来看，这可能也是《物权法》未经充分论证就仓促通过的后遗症之一吧。”《物权法》出台，总不能讨论成十年时间才出台吧！如果单从《物权法》上的物权种类去进行土地管理，将是不完全符合实际的，在实际工作中也是行不通的。好在《物权法》给其它法律留下了灵活的空间，从而为其它法律的修改和法律之间相互衔接奠定了基础。从现实意义上说，《物权法》的颁布实施，标志着我国社会主义市场经济进一步完善，在为国民创业和创造财富提供法律保障，将会给我国未来经济发展带来深远的积极影响。
二??九年五月二十三日
国务院办公厅关于第二批中央企业分离办社会职能工作有关问题的通知
国务院办公厅
国务院办公厅关于第二批中央企业分离办社会职能工作有关问题的通知
国办发（2005）4号
各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
按照国务院部署，中国石油天然气集团公司、中国石油化工集团公司和东风汽车公司从2004年3月开始进行中央企业分离办社会职能试点工作，目前试点工作进展顺利。为进一步推进企业分离办社会职能工作，切实减轻企业办社会负担，经国务院同意，现将开展第二批中央企业分离办社会职能工作的有关事项通知如下：
一、从2005年1月1日起，将中国核工业集团公司等74家中央企业（名单附后）所属的全日制普通中小学（以下简称中小学）和公安、检察、法院（以下简称公检法）等职能单位，一次性全部分离并按属地原则移交所在地（市）或县级人民政府管理，具体移交级次，由有关中央企业与所在地省级人民政府商定。
企业医院、市政机构、消防机构、社区机构、生活服务单位等分离问题，由企业与地方人民政府根据实际情况协商确定，鼓励企业办社会机构通过市场化改革进行分离。
二、移交地方管理的中小学、公检法机构，按照“移交资产无偿划转”的原则，以2003年企业财务决算数为依据，实行成建制移交。移交前已发生的债务仍由原企业承担。
三、移交人员以2003年12月31日的在职人数为依据，对其中具有相应职（执）业资格的人员，在核定的编制范围内，经地方人民政府审定后纳入移交范围。中小学离退休教师和2004年新增人员中符合条件的，一并纳入移交范围。移交中涉及的机构编制等事宜，按有关规定和程序办理。
四、移交地方管理的中小学、公检法以及中小学离退休教师所需经费补助，在2005—2007年3年过渡期内，由企业和中央财政共同承担，从2008年起，全部由中央财政承担。具体办法如下：
（一）过渡期内企业承担比例，区别企业实际承担能力分别确定，即2001—2003年年均利润总额在10亿元以上的，承担40%；年均利润总额在1—10亿元的承担20%；年均利润总额在1亿元以下的承担10%；亏损企业不承担。各企业具体承担比例由财政部根据近3年企业财务决算核定。
（二）原则上按照2003年企业实际支出的日常经费补助（扣除企业收到的教育费附加返还）核定补助基数。过渡期内，企业按核定的基数和承担比例计算补助数额，逐年及时拨付有关地方财政部门；中央财政按相应承担的比例计算补助数额，通过财政转移支付方式拨付给有关地方财政。过渡期结束后，由中央财政按核定基数全额划转地方财政。
（三）分离办社会职能工作完成后，中央财政相应调整有关企业税收返还政策，核减所得税返还数额。
五、企业办中小学、公检法以及中小学离退休教师移交地方管理后，人员工资标准和离退休教师养老金低于当地人民政府规定同类人员标准的，按当地人民政府规定的标准执行，所需资金一并纳入补助基数。
六、移交机构的资产、财务、劳动工资、社会保险、人事关系的划转，由国务院有关部门和各有关中央企业商地方人民政府按国家有关规定办理。
七、铁道部所属企业分离办社会职能工作继续进行。铁道部与各地人民政府应共同遵守已签署的协议规定，切实履行各自的职责。
八、第二批中央企业分离办社会职能工作涉及的企业多，情况复杂，工作难度大，各有关省（区、市）人民政府及国务院有关部门要高度重视，加强领导，积极配合，确保顺利完成移交工作。财政部、国资委要会同教育部、公安部、高法院、高检院、劳动保障部、人事部、中央编办等有关部门，在总结试点工作经验基础上，加强对第二批中央企业分离办社会职能工作的跟踪、指导，协调地方人民政府和企业，做好移交机构的交接工作。各有关中央企业要分别与地方人民政府制定具体的实施方案，精心组织，周密安排，逐省（区、市）落实。在交接过程中，要严格执行财经纪律和各项规章制度，防止国有资产流失。各有关省（区、市）、部门和单位要加强思想政治工作，讲政治，顾大局，确保移交机构的正常运转和社会稳定。
附件：第二批实施分离办社会职能工作的中央企业名单
中华人民共和国国务院办公厅
二○○五年一月十四日
附:
第二批实施分离办社会职能工作的中央企业名单
1.中国核工业集团公司
2.中国核工业建设集团公司
3.中国航天科技集团公司
4.中国航天科工集团公司
5.中国航空工业第一集团公司
6.中国航空工业第二集团公司
7.中国船舶工业集团公司
8.中国船舶重工集团公司
9.中国兵器工业集团公司
10.中国兵器装备集团公司
11.中国海洋石油总公司
12.中国建筑工程总公司
13.国家电网公司
14.中国南方电网有限责任公司
15.中国华能集团公司
16.中国大唐集团公司
17.中国华电集团公司
18.中国国电集团公司
19.中国电力投资集团公司
20.中国长江三峡工程开发总公司
21.神华集团有限责任公司
22.中国第一汽车集团公司
23.中国第一重型机械集团公司
24.中国第二重型机械集团公司
25.哈尔滨电站设备集团公司
26.中国东方电气集团公司
27.鞍山钢铁集团公司
28.上海宝钢集团公司
29.武汉钢铁（集团）公司
30.中国铝业公司
31.中国海运（集团）总公司
32.中国东方航空集团公司
33.中国五矿集团公司（含并入的邯邢冶金矿山管理局）
34.国家开发投资公司
35.中国中煤能源集团公司
36.中国机械装备（集团）公司
37.中国冶金建设集团公司
38.中国化工集团公司
39.中国化学工程（集团）总公司
40.中国轻工业机械总公司
41.中国盐业总公司
42.华诚投资管理有限公司（中国华诚集团）
43.中国恒天集团公司
44.中国材料工业科工集团公司
45.中国建筑材料集团公司
46.中国有色矿业建设集团有限公司
47.北京矿冶研究总院
48.中国北方机车车辆工业集团公司
49.中国南方机车车辆工业集团公司
50.中国铁路通信信号集团公司
51.中国铁路工程总公司
52.中国铁道建筑总公司
53.中国港湾建设（集团）总公司
54.中国路桥（集团）总公司
55.中国普天信息产业集团公司
56.中国长城计算机集团公司
57.中国水产（集团）总公司
58.中国农垦（集团）总公司
59.中国牧工商（集团）总公司
60.中国生物技术集团公司
61.中国林业国际合作集团公司
62.新兴铸管集团有限公司
63.中国电力工程顾问集团公司
64.中国水电工程顾问集团公司
65.中国水利水电建设集团公司
66.中国黄金集团公司
67.攀枝花钢铁（集团）公司
68.鲁中冶金矿业集团公司
69.中国乐凯胶片集团公司
70.中国长江航运（集团）总公司
71.彩虹集团公司
72.西安电力机械制造公司
73.中国葛洲坝集团公司
74.中国铁路物资总公司