邢台市城市市容和环境卫生实施办法

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邢台市城市市容和环境卫生实施办法

河北省邢台市人民政府


邢台市人民政府令〔2011〕第15号



《邢台市人民政府关于修改〈邢台市城市市容和环境卫生实施办法〉的决定》已经2011年12月19日市政府第四十七次常务会议讨论通过,现予以公布,自公布之日起施行。



市 长 刘大群

二○一一年十二月二十六日



邢台市城市市容和环境卫生实施办法


  (2010年6月25日市政府第二十九次常务会议审议通过 根据2011年12月19日《邢台市人民政府关于修改〈邢台市城市市容和环境卫生实施办法〉的决定》修正)


  第一条 为加强城市市容和环境卫生管理,创造整洁、舒适、优美、和谐的城市环境,促进经济发展、对外开放和社会进步,提高居民生活质量,根据《河北省城市市容和环境卫生条例》等有关规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本市市区内的城市市容和环境卫生管理活动,适用本办法。
  第三条 市城市管理行政执法局(以下简称市城管执法局)是城市市容和环境卫生管理的行政主管部门,负责市区的城市市容和环境卫生管理工作。
  邢台县、桥东区、桥西区政府和开发区管委会城市市容和环境卫生行政主管部门,应按照市城市市容和环境卫生工作统一部署和要求,做好本辖区内的城市市容和环境卫生工作。
  市规划、建设、爱卫、环保、房管、卫生、交通、公安等部门,应按照各自的职责,配合做好市区城市市容和环境卫生管理工作。
  第四条 城市市容和环境卫生事业应纳入国民经济和社会发展计划,建立健全以公共财政为基础的多元化投入机制,推进城市市容和环境卫生行业的市场化、社会化进程。
  环境卫生作业单位应与环境卫生作业人员订立劳动合同,依法办理社会保险,逐步提高环境卫生作业人员的工资福利待遇。
  第五条 电台、电视台、报社、网络、文化、教育等单位,应加强城市市容和环境卫生的法律法规和科学知识的宣传教育,提高市民的城市意识、环境意识、公德意识,倡导文明卫生的生活风尚。
  第六条 任何单位和个人都有享受整洁、优美、文明、和谐城市环境的权利,有维护城市市容和环境卫生、爱护环境卫生设施的义务,尊重城市市容和环境卫生专业作业人员的劳动,不得妨碍其履行职责。对损害、破坏城市市容和环境卫生的行为有权劝阻、制止和举报。
  对在城市市容和环境卫生管理工作中成绩卓着的单位和个人,由市、县(区)政府给予表彰奖励。
  第七条 城市市容和环境卫生实行责任区制度。
  城市建筑物、构筑物或者其他设施、场所的所有权人是城市市容和环境卫生责任人。所有权人、使用人、管理人之间约定管理责任的,从其约定。
  第八条 城市市容和环境卫生责任区按下列确定:
  (一)城市道路、桥梁、地下通道、公共广场、公共水域和公共厕所,由维修养护单位和清洁作业单位根据职责分工负责;
  (二)街巷、居住区和城中村,由街道办事处或者建制镇(乡)人民政府负责。居住区实行物业管理的,由物业服务企业负责;
  (三)火车站、公共汽车始末站、机动车停车场、公园、宾馆、商场及其他公共场所,由经营单位或者管理单位负责;
  (四)机关、团体、部队以及学校、医院、厂矿等企事业单位的管理区域,由本单位负责;
  (五)城市集贸市场、展览展销等场所由经营管理单位负责;
  (六)城市各种摊点由从业者负责;
  (七)城市内的河道及两侧管理区域,由河道管理单位负责;
  (八)城市绿地由管理养护单位负责;
  (九)施工现场由施工单位负责,尚未开工的建设用地,由建设单位负责;
  (十)城市内铁路按土地使用范围,由铁路运输企业或者相关单位负责。
  对临街城市市容和环境卫生责任不明确的,由城市市容和环境卫生行政主管部门确定,并书面告知责任人。
  第九条 城市市容和环境卫生行政主管部门应按照《邢台市门前责任区管理规定》,重点加强临街责任区管理,对临街责任区责任人签订门前包市容、包卫生、包绿化“三包”管理责任书,定期组织检查,公布检查结果。对不履行责任的,依法予以处理。
  第十条 城市市容和环境卫生责任人应依照国家、省、市规定的城市容貌标准和城市环境卫生质量标准,做好责任区内的城市市容和环境卫生工作。
  第十一条 市区内的建筑物、构筑物和其他设施的容貌和管理应符合下列规定:
  (一)建筑物、构筑物和其他设施应保持整洁、美观。主要街道建筑物、构筑物外立面每年清洗一次或每两年粉刷一次。违反规定的,责令限期改正;逾期未改正的,由城市市容和环境卫生行政主管部门委托专业企业代为清洗、粉刷,所需费用由责任人承担;对不支付费用的,可以申请人民法院执行;
  (二)新建、改建、扩建建筑物、构筑物的造型及外部装饰应与周围环境相协调。临街建筑物阳台应全封闭,窗外和屋顶不得吊挂、晾晒或者堆放影响市容的物品;
  (三)临街建筑物立面上安装的防护栏、空调外机、遮阳篷统一规范并做到安全、整洁、美观;
  (四)沿街残墙断壁和破损设施,产权人或者责任人应及时维修、更换或拆除;
  (五)临街门店应保持店容店貌整洁美观。门窗不得遮挡装饰,保持干净整洁,无贴画、贴字,无乱设标牌。门窗设置应选用优质先进材料,不得采用外置封闭式卷闸门窗。大型临街门店的门窗确需张贴装饰或外置封闭式卷闸门窗的,应符合市统一的形象张贴标准。
  (六)城市街道两侧的建筑物、构筑物及围墙不得擅自开门挖窗;凡需开门挖窗的,应报经城市市容和环境卫生行政主管部门审批,按照要求的时间、标准和期限施工,并做到装饰规范,符合市容标准。
  第十二条 城市道路及其他公共场所设置的交通、通讯、邮政、电力、互联网、有线电视、市政公用、环境卫生等设施,应保持安全、整洁、完好,并与周围景观相协调,出现破旧、污损、丢失的,维护单位应及时修复、更换或者补设。
  第十三条 城市主要街道两侧的建筑物与街道设分界的,应选用绿篱、花坛(池)、草坪或者透景、半透景的栅栏等作为分界。对现有封闭式围墙,除国家法律、法规有规定的外,应改造为通透式。对不宜绿化的裸露地面应以铺设便道砖等方式进行硬化。
  临街树木、绿篱、花坛(池)、草坪等,应保持整洁、美观。栽培、整修或者其他作业遗留的渣土、枝叶等杂物,管理单位或者个人应在当日内清除。违反规定的,责令限期清除;逾期未清除的,处每平方米十元以上五十元以下罚款。
  第十四条 城市夜景照明设施,应按照《邢台市夜景灯饰管理规定》,进行建设、管理和使用。
  第十五条 禁止在城市建筑物、构筑物、地面和其他设施以及树木上涂写、刻画、喷涂或者粘贴小广告等影响市容的行为。违反规定的,责令清除,对具体行为实施者处五十元以上二百元以下罚款;对组织者没收非法财物和违法所得,并处二万元以上五万元以下罚款。内容涉及伪造证件、印章、票据等违法行为的,由公安部门依法查处。
  禁止在城市道路及其他公共场所吊挂、晾晒物品。违反规定的,责令改正;拒不改正的,处五十元以上二百元以下罚款。
  第十六条 在市区内设置户外广告牌、标语牌、招牌、指示牌、画廊、橱窗、霓虹灯、灯箱、条幅、旗帜、显示屏幕、充气装置、实物造型等,应遵循《邢台市户外广告设置管理办法》和《邢台市户外广告设置规范》。
  法定节假日或全市性重大活动等,悬挂的临时性标语牌、条幅及设置的充气装置、实物造型、显示屏幕等,节日期或活动期过后,应立即撤除。
  利用悬挂物、充气装置、实物造型、显示屏幕等载体设置广告,应在规定的期限和地点设置,期满后及时撤除。
  违反上述规定的,责令改正;拒不改正的,处一千元以上二千元以下罚款。
  第十七条 设置大型户外广告,应向城市市容和环境卫生行政主管部门提出书面申请,并提供广告设置的位置、规格、色彩及效果图等资料。城市市容和环境卫生行政主管部门应自接到申请之日起十个工作日内办理相关手续。未经批准擅自设置大型户外广告的,责令限期拆除,并处五千元以上一万元以下罚款。未按照批准内容设置的,责令改正。
  大型户外广告的界定,由市政府规定。
  第十八条 任何单位和个人在城市建筑物、构筑物和其他设施上张贴、张挂宣传品等,应经城市市容和环境卫生行政主管部门批准,并按规定的期限和地点张贴、张挂,期满后及时撤除。违反规定的,责令改正;拒不改正的,每处处一百元以上五百元以下罚款。
  举办户外宣传活动应保持周围环境整洁。
  第十九条 城市市容和环境卫生行政主管部门、街道办事处,应在街巷、居住区选择适当地点组织设置公共信息栏,为发布信息者提供方便,并负责管理和保洁。
  第二十条 在城市街道两侧和公共场地,不得擅自堆放物料、搭建建筑物、构筑物及其他设施。确需临时堆放物料、搭建非永久性建筑物、构筑物及其他设施的,应征得城市市容和环境卫生行政主管部门同意后,按有关规定办理审批手续。
  擅自在城市道路两侧和公共场地堆放物料的,责令改正;拒不改正的,按占地面积每平方米处十元以上五十元以下罚款。擅自搭建非永久性建筑物、构筑物或者其他设施的,责令限期拆除,恢复原状;拒不拆除的,由城市市容和环境卫生行政主管部门申请人民法院强制执行。
  第二十一条 市、县(区)政府可以确定设置临时市场(含早、夜市市场)的街道、路段、场地,可以确定允许摆设摊点的城市街道两侧和公共场地,并向社会公布。
  第二十二条 在政府确定的城市街道两侧和公共场地摆设摊点的,应向城市市容和环境卫生行政主管部门提出书面申请。城市市容和环境卫生行政主管部门应自接到申请之日起五个工作日内做出批复。经营者应按批准的时间、地点和范围从事有关经营活动,并负责经营范围内的环境卫生。
  擅自摆设摊点或者未按批准的时间、地点和范围从事有关经营活动的,责令停止经营;拒不停止经营的,每次处二十元以上一百元以下的罚款。
  第二十三条 在市区内行驶的交通运输工具,应保持外型完好、整洁。运输液体、散装货物、垃圾的车辆,应具备全密闭运输机械装置,避免泄漏、遗撒。造成泄漏、遗撒的,责令清除,并按污染面积每平方米处十元以上五十元以下罚款。
  第二十四条 在人行道(台上)、小街小巷、广场、公园、市场等公共场所内,城市市容和环境卫生行政主管部门商公安机关交通管理部门按有关规定,并结合我市实际,科学划定机动车、非机动车停放点。
  机动车、非机动车应在划定的地点停放,排列整齐,不得影响市容和通行,严禁乱停乱放。机动车未在规定的地点停放的,予以口头警告,令其立即驶离。机动车驾驶人不在现场或虽在现场但拒绝立即驶离,妨碍其他车辆、行人通行的,处二十元以上二百元以下罚款。
  第二十五条 市区内的施工现场作业应遵循下列规定:
  (一)在批准的占地范围内封闭作业;
  (二)临街施工现场周围设置安全护栏和围蔽设施;
  (三)停工场地及时整理,并符合安全标准;
  (四)拆除建筑物、构筑物,采取防尘措施;
  (五)对车辆进出施工现场道路进行硬化;
  (六)渣土及时清运,保持整洁;
  (七)驶离施工现场的车辆保持清洁;
  (八)施工排水按规定排放,不得外泄污染路面;
  (九)工程竣工后,及时清理和平整场地;
  (十)设置防污地排、车辆冲洗设备和环境卫生保洁人员。
  违反前款第(一)至(九)项规定之一的,责令施工单位限期改正;逾期不改正的,处一千元以上五千元以下罚款。
  第二十六条 城市市容和环境卫生行政主管部门应根据城市总体规划,结合城市市容和环境卫生事业发展需要和本市社会经济状况,根据城市布局、自然环境、现状特点,依法组织具有相应资质证书的单位编制符合城市容貌标准和城市环境卫生设施设置标准的城市环境卫生专业规划,报市人民政府批准后实施。
  城市环境卫生专业规划确定的城市环境卫生设施用地,任何单位和个人不得占用或者擅自变更。因特殊情况确需变更的,应依法按照有关规定和程序报经原审批机关批准。违反规定的,责令限期改正;逾期不改正的,由城市市容和环境卫生行政主管部门申请人民法院强制执行。
  第二十七条 城市新区开发、旧城改造、道路新(改)建等建设工程,应依照城市环境卫生专业规划,配套建设公共厕所及生活废弃物的清扫、收集、运输和处理等城市环境卫生设施,并与主体工程同时设计、同时施工、同时验收交付使用。所需经费列入工程预算,由建设单位负担。
  城市市容和环境卫生行政主管部门应参加城市环境卫生设施规划设计方案的审查和环境卫生设施的竣工验收。
  第二十八条 城市市容和环境卫生责任人对责任区内的垃圾、粪便应及时清运,依照城市市容和环境卫生行政主管部门规定的时间、地点、方式倾倒。违反规定的,予以警告,责令改正,不足一吨处五十元以上二百元以下罚款;超过一吨处每吨一百元以上五百元以下罚款。
  城市市容和环境卫生责任人对责任区内的积雪,应及时清扫和铲除,违反规定的,由城市市容和环境卫生行政主管部门责令改正;拒不改正的,处五十元以上二百元以下罚款。
  第二十九条 城市生活垃圾逐步实现袋装化,实行分类收集、集中处理和综合利用。城市生活垃圾的处理实行收费制度。产生城市生活垃圾的单位和个人应依照有关规定缴纳城市生活垃圾处理费。
  第三十条 医院、屠宰场、制药厂、生物制品厂、化工厂等单位产生的工业固体废弃物、医疗废弃物以及其他易燃、易爆、剧毒、放射性等有毒有害废弃物,应依照国家有关规定单独收集、运输和处置。禁止混入生活垃圾、建筑垃圾。违反规定的,按照国家有关法律、法规处理。
  第三十一条 建筑垃圾的管理和处置,按照《邢台市城市建筑垃圾管理处置规定》的有关规定执行。
  第三十二条 餐饮业和单位食堂产生的餐厨垃圾,应按照规定单独收集、存放,由城市生活垃圾收集、运输企业运至规定的城市生活垃圾处理场所。
  餐厨垃圾不得出售、倒运或者擅自处理,不得将餐厨垃圾排入下水道、河道,不得与其他垃圾混倒。违反规定的,对个人处五十元以上二百元以下罚款,对单位处一千元以上三千元以下罚款。
  第三十三条 禁止在市区内饲养鸡、鸭、鹅、兔、羊、猪等家畜、家禽。因教学、科研以及特殊情况确需饲养的,应经城市市容和环境卫生行政主管部门批准。违反规定的,予以警告,责令限期作出处理;逾期不处理的,予以没收,并处每只二十元以上一百元以下罚款。
  在市区饲养宠物,不得影响环境卫生。对宠物在道路和其他公共场所产生的粪便,饲养人应即时清除。违反规定的,责令清除;拒不清除的,处五十元以上二百元以下罚款。
  第三十四条 从事车辆清洗、维修经营活动,应在室内进行,不得占用道路、绿地、公共场所等。违反规定的,处五百元以上二千元以下罚款。
  第三十五条 城市市容和环境卫生行政主管部门应按照城市环境卫生专业规划,组织新建、改建或者督促有关单位新建、改建公共厕所,并设置明显标识。
  新建公共厕所应为水冲式。对已有旱厕要限期改造。城市集贸市场、旅游景点、车站、广场等,应配套建设全天对外开放使用的水冲式公共厕所。
  城市商场、饭店、旅馆、体育场(馆)、停车场等公共建筑和公共场所的公共厕所应对外开放。鼓励其他沿街单位的厕所对外开放。
  公共厕所的保洁应达到并保持墙壁无乱写、乱画,沟池、管道畅通,及时冲刷,无粪便外溢,定期消杀蝇蛆,空气流通,无恶臭,设施完好。
  第三十六条 禁止下列影响环境卫生的行为:
  (一)随地吐痰、便溺;
  (二)乱丢瓜果皮核、纸屑、烟头、口香糖、饮料罐、塑料袋、食品包装袋等废弃物;
  (三)乱倒污水,乱丢电池、荧光灯管、电子显示屏等有毒、有害物品;
  (四)焚烧树叶、垃圾或者其他物品;
  (五)占道加工、制作、修理、露天烧烤、沿街散发商品广告;
  (六)在街巷和居住区从事商业性屠宰家畜家禽和加工肉类、水产品等活动;
  (七)其他影响环境卫生的行为。
  违反前款第(一)、(二)项规定的,责令改正,并处十元以上五十元以下罚款。违反前款第(三)项规定的,责令改正,并处二十元以上五十元以下罚款。违反前款第(四)项规定的,责令改正,并处五十元以上二百元以下罚款。违反前款第(五)项规定的,责令改正,拒不改正的,处二百元以上一千元以下罚款。违反前款第(六)项规定的,责令改正,并处五百元以上二千元以下罚款。
  第三十七条 城市市容和环境卫生行政主管部门应统一设置摆设在城市街道上的垃圾容器,并派专人清掏、清洗,保持外观完好。如有损坏或者丢失,应及时维修或者更换。
  第三十八条 城市市容和环境卫生行政主管部门应做好公共厕所、垃圾场(站点)、污水坑(沟河)和街道雨污水收水口等处的消杀工作。对单位内部的厕所、垃圾桶(箱)等非社会公用设施的消杀,实行有偿服务。
  第三十九条 禁止任何单位和个人占用、损毁环境卫生设施。违反本款规定的,责令恢复原状或者赔偿损失,并处五百元以上二千元以下罚款。
  任何单位和个人不得擅自拆除、迁移、改建、停用环境卫生设施和改变环境卫生设施用途。违反规定的,责令恢复原状或者赔偿损失,并处五千元以上一万元以下罚款。因市政工程、房屋拆迁等确需拆除、迁移或者停用环境卫生设施的,应事先提出拆迁方案报告城市市容和环境卫生行政主管部门,并按照规定重建或者补建。
  第四十条 城市市容和环境卫生作业推行市场化。鼓励单位和个人兴办城市市容和环境卫生作业企业。对从事城市市容和环境卫生作业的企业,按国家规定减免有关税费。
  第四十一条 从事城市生活垃圾经营性清扫、收集、运输和处置的企业,应具备国家规定的专业技术条件,经城市市容和环境卫生行政主管部门审核批准后,方可从事经营。对未经批准从事城市生活垃圾经营性清扫、收集、运输和处置的企业,责令停止违法行为,并处五千元以上二万元以下罚款。
  第四十二条 城市市容和环境卫生责任人可以委托或者以招标的方式选择城市市容和环境卫生作业企业,由作业企业负责责任区内的城市市容和环境卫生作业,责任人向其支付城市市容和环境卫生作业费用。
  由财政性资金支付城市市容和环境卫生作业费用的,应采取招标的方式确定城市市容和环境卫生作业项目承揽的单位。
  城市市容和环境卫生责任人应与作业项目承揽的单位签订书面合同。
  第四十三条 环境卫生作业企业应遵守环境卫生作业规范,达到国家或者本省规定的城市环境卫生质量标准。
  鼓励采用机械化作业方式对道路和公共场所的清扫、保洁。清扫、保洁应在规定的时间进行,减少对交通和居民生活的影响。
  第四十四条 对垃圾处理实行特许经营。市政府通过市场竞争机制选择垃圾处理投资者或者经营者。具体实施办法,依照国家和省有关规定执行。
  第四十五条 城市市容和环境卫生行政主管部门应加强城市管理行政执法队伍建设,对执法人员加强教育、培训、监督,提高执法人员素质,规范执法行为,遵守法定程序,做到严格、公正、文明执法。
  城市管理行政执法人员经市政府法制办公室资格审查、法律培训、考核合格后,方可上岗。
  第四十六条 城市市容和环境卫生行政主管部门及其工作人员有下列行为之一的,由其主管机关或者行政监察机关依法对直接主管人员和责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)不依照法定程序进行行政执法的;
  (二)收取罚款未出具罚没收据的;
  (三)打骂、侮辱当事人的;
  (四)故意损坏、擅自处理或者侵占当事人物品的;
  (五)对应受理的举报、投诉不受理,对已受理的举报、投诉不调查、不处理的;
  (六)其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的。
  第四十七条 阻碍城市管理行政执法人员依法执行职务或者侮辱、殴打城市市容和环境卫生专业作业人员妨碍其正常工作的,由公安机关依法处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十八条 违反本办法的,由市城管执法局依照行政处罚法和相对集中行政处罚权的有关规定,对当事人实施行政处罚。
  第四十九条 当事人对行政处罚不服的,可自接到行政处罚决定书之日起六十日内向市人民政府申请行政复议,或在三个月内向人民法院提起行政诉讼。
  第五十条 本办法自2010年9月1日起施行。



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淮北市前期物业管理招标投标管理暂行办法

安徽省淮北市人民政府办公室


淮北市人民政府办公室关于印发淮北市前期物业管理招标投标管理暂行办法的通知


濉溪县、各区人民政府,市政府有关部门,各有关单位:

《淮北市前期物业管理招标投标管理暂行办法》已经市政府第四十七次常务会议研究同意,现印发给你们,请认真遵照执行。



二○一○年十一月二十四日





淮北市前期物业管理招标投标管理暂行办法



第一章 总 则



第一条 为规范全市前期物业管理招标投标活动,保护招标投标当事人的合法权益,促进物业管理市场的公平竞争,根据《中华人民共和国招标投标法》、国务院《物业管理条例》、《安徽省物业管理条例》、建设部《前期物业管理招标投标管理暂行办法》和《淮北市物业管理暂行办法》等有关规定,结合我市实际情况,制定本办法。

第二条 前期物业管理,是指在业主、业主大会选聘物业服务企业之前,建设单位通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业,合同约定对物业管理区域内房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护区域内的环境卫生和秩序的活动。

第三条 在本市行政区域内,建设单位通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业和行政主管部门对物业管理招投标活动实施监督管理,适用本办法。

第四条 前期物业管理招投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实守信的原则。

第五条 市、县物业管理行政主管部门负责本辖区前期物业管理招投标活动的监督管理。

第六条 根据建设与管理相分离的原则,住宅及同一物业区域内非住宅的建设单位,应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业实施前期物业管理。

达到下列标准之一的物业项目,建设单位应当在办理物业预(销)售、现售或者交付前通过公开招标投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业实施前期物业管理:

(一)总建筑面积达5万平方米以上的住宅项目;

(二)总建筑面积达2万平方米以上的非住宅项目;

(三)国有资金投资占50%以下的项目。

符合下列条件之一的经市、县物业主管部门批准,可以采取协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业实施管理:

(一)投标人少于3个或物业总建筑面积不足5万平方米的住宅项目,物业总建筑面积不足2万平方米的非住宅项目;

(二)由产权人自用的非住宅物业;

(三)物业服务合同期满后经双方协调同意续约的物业。

任何单位和个人不得违反法律、法规规定,限制或者排斥具备投标资格的物业服务企业参加投标,不得以任何方式非法干涉物业管理招标投标活动,不得将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

第七条 提倡业主、业主大会通过招标投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业实施物业管理。



第二章 招 标



  第八条 本办法所称招标人是指依法进行前期物业管理招标的物业建设单位。

前期物业管理招标由招标人依法组织实施。一个物业管理区域分期建设、多公司建设的项目,招标人应统一,招标约定的物业管理区域应当与实际交付使用的物业管理区域相一致。

招标人有能力编制招标文件、组织和实施招标活动的,可以自行组织招标;招标人也可以委托招标代理机构组织招标。招标人委托代理机构组织招标的,代理机构应当是依法设立、具有编制招标文件、对投标申请人进行资格验证和组织评标相应专业力量的社会中介组织。招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜,并遵照本办法对招标人的规定。

招标人不得以不合理条件限制或者排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧视待遇,不得对潜在投标人提出与招标物业管理项目实际要求不符的过高的资格等要求。

  第九条 前期物业管理招标应以公开招标为主,采取邀请招标的,需经市、县物业主管部门批准方可实施。

招标人采取公开招标方式的,应当在公共媒介上发布招标公告。

招标公告应当载明招标人的名称、地址、联系方式,招标项目的基本情况、招标投标活动时间安排、投标申请人条件以及投标资格预审办法等事项。招标人要求缴纳投标保证金的,应当在招标公告中载明。

  经批准,招标人采取邀请招标方式的,应当向不少于5个具有相应资质的物业服务企业发出投标邀请书,投标邀请书应当包含前款规定的事项。

  第十条 招标人应当根据物业管理项目的特点和需要,在招标前完成招标文件的编制。

  前期物业管理招标文件应包括以下内容:

  (一)招标人及招标项目简介,包括招标人名称、地址、联系方式、项目基本情况(名称、类型、位置、建筑面积、区域范围、主要经济技术指标、建设与竣工交付日期)、物业管理用房的配备情况等;

  (二)物业管理服务内容、要求,相关业主共有的道路、绿地、公共场所、公用设施、车位(库)、物业管理用房以及房屋共用部位、共用设施设备的接管验收要求;

(三)对投标人及投标书的要求,包括投标人的资格、投标书的格式、投标书份数、企业情况、管理服务总体目标及各项指标要求、拟派出的管理项目负责人和主要技术人员简历与业绩、物业管理设计模式、机构设立、岗位安排、员工培训计划、管理制度及装备的机械设备和采取的措施、物业服务费标准的测算、公共能耗管理、投标承诺、投标书密封加盖企业印鉴和法定代表人签章等要求。

(四)交付使用后经营性物业的租赁经营与管理。

(五)物业服务内容及服务标准。

(六)财务管理,包括对物业服务费和专项维修资金的使用管理。

(七)房屋质量保证文件和房屋使用说明情况。

(八)招标人向中标人提供的物业管理条件或者优惠条件。

(九)评标标准和评标方法。

(十)招标活动方案,包括招标组织机构、组织解释、招标文件及实地考察物业的时间、开标时间及地点等。

(十一)前期物业服务合同的签订说明

(十二)其他事项的说明及法律法规规定的其他内容。

  第十一条 招标人应当在发布招标公告或者发出投标邀请书的10日前,提交以下材料报市、县物业管理行政主管部门备案:

  (一)与物业管理有关的物业项目开发建设的政府批件;

  (二)招标公告或者招标邀请书;

(三)招标文件;

(四)代理招标委托合同(适用委托机构代理);

  (五)法律、法规规定的其他材料。

  物业管理行政主管部门发现招标有违反法律、法规规定的,应当及时责令招标人改正。

  第十二条 公开招标的招标人可以根据招标文件的规定,对投标申请人进行资格预审。

  实行投标资格预审的物业管理项目,招标人应当在招标公告或者投标邀请书中载明资格预审的条件和获取资格预审文件的办法。

资格预审文件一般应当包括资格预审申请书格式、申请人须知,以及需要投标申请人提供的企业资格文件、业绩、技术装备、财务状况和拟派出的项目负责人与主要管理人员的简历、业绩等证明材料。

  第十三条 经资格预审后,公开招标的招标人应当向资格预审合格的投标申请人发出资格预审合格通知书,告知获取招标文件的时间、地点和方法,并同时向资格不合格的投标申请人告知资格预审结果。

  在资格预审合格的投标申请人过多时,招标人可以采取公开随机抽签决定的方式,从中抽取不少于5家资格预审合格的投标申请人。

  第十四条 招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间。公开招标的物业管理项目,自招标文件发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,最短不得少于20日。

第十五条 招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前,以书面形式通知所有的招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。

招标人澄清或者修改招标文件实质内容的,应当书面报送物业管理行政主管部门备案。

  第十六条 招标人根据物业管理项目的具体情况,可以组织潜在的投标申请人踏勘物业项目现场,并提供隐蔽工程图纸等详细资料。对投标申请人提出的疑问应当予以澄清并以书面形式发送给所有的招标文件收受人。

  第十七条 招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。

  招标人设有标底的,标底必须保密。

  第十八条 在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质内容进行谈判。

  第十九条 通过招标投标方式选择物业服务企业的,招标人应当按照以下规定时限完成物业管理招标投标工作:

  (一)新建现售商品房项目应当在现售前30日完成;

  (二)预售商品房项目应当在取得《商品房预售许可证》之前完成;

  (三)非出售的新建物业项目应当在交付使用前90日完成。



第三章 投 标



第二十条 本办法所称投标人是指投标资格合格,响应前期物业管理招标、参与投标竞争的物业服务企业。

  投标人应当具有相应的物业服务企业资质和招标文件要求的其他条件。

  第二十一条 投标人对招标文件有疑问需要澄清的,应当以书面形式向招标人提出。

  第二十二条 投标人应当按照招标文件的内容和要求编制投标文件,投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。

投标文件应当包括以下内容:

(一)投标函;

(二)投标人授权委托书;

(三)投标企业经营的相关证书、业绩情况等;

(四)投标报价;

(五)物业管理服务分类标准及服务承诺;

(六)服务管理模式;

(七)招标文件要求提供的其他材料。

投标文件应当依次按封面、目录、序言(或概要)、内容、附件的格式顺序编制装订。

  第二十三条 投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,将投标文件密封送达投标地点。招标人收到投标文件后,应当向投标人出具标明签收人和签收时间的凭证,并妥善保存投标文件。在开标前,任何单位和个人均不得开启投标文件。在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件,为无效的投标文件,招标人应当拒收。

  第二十四条 投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件,并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分,并应当按照本办法第二十三条的规定送达、签收和保管。在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的补充或者修改的内容无效。

  第二十五条 投标人不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。

  投标人不得相互串通投标,不得排挤其他投标人的公平竞争,不得损害招标人或者其他投标人的合法权益。

  投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。

  禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿等不正当手段谋取中标。



第四章 开标、评标和中标



第二十六条 前期物业管理招标投标活动的开标、评标和中标过程,由市、县物业管理行政主管部门派人到场进行全程监督。

招标人应当在招标文件确定的开标时间公开进行开标;开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。

  第二十七条 开标由招标人主持,应当按照下列规定进行:

  由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机构进行检查并公证。经确认无误后,由工作人员当众拆封,宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。

  招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件,开标时都应当当众予以拆封。

  开标过程应当记录,并由招标人存档备查。

  第二十八条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。

  评标委员会由招标人代表和物业管理方面的专家组成,成员为5人以上单数,其中招标人代表以外的物业管理方面的专家不得少于成员总数的五分之四。

  评标委员会的专家成员,应当由招标人从物业管理行政主管部门建立的专家名册中,于开标前24小时内采取随机抽取的方式确定,评标委员会成员名单在开标前应当保密。

  与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会。

  第二十九条 评标委员会可以用书面形式要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明。投标人应当采用书面形式进行澄清或者说明,其澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

  第三十条 在评标过程中召开现场答辩会的,应当事先在招标文件中说明,并注明所占的评分比重。

  评标委员会应当按照招标文件的评标要求,根据标书评分、现场答辩等情况进行综合评标。

  除了现场答辩部分外,评标应当在保密的情况下进行。

  第三十一条 评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较,并由评标委员会成员对评标结果签字确认。

  第三十二条 评标委员会经评审,认为所有投标文件都不符合招标文件要求的,可以否决所有投标。

  依法必须进行招标的物业管理项目的所有投标被否决的,招标人应当重新招标。

  第三十三条 评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,阐明评标委员会对各投标文件的评审和比较意见,并按照招标文件规定的评标标准和评标方法,推荐不超过3名有排序的合格的中标候选人。

  招标人应当按照中标候选人的排序确定中标人。当确定中标的中标候选人放弃中标或者因不可抗力提出不能履行合同的,招标人可以依序确定其他中标候选人为中标人。

第三十四条 招标人应当在投标有效期(投标截止日期起至中标通知书签发日期止)截止时限30日前确定中标人。投标有效期应当在招标文件中载明。

第三十五条 招标人应当向中标人发出中标通知书,同时将中标结果通知所有未中标的投标人,并应当返还其投标书。



第五章 合同签订及履行



第三十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同;招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

第三十七条 招标人应当自确定中标人之日起15日内,向市、县物业管理行政主管部门备案。备案资料应当包括开标评标过程、确定中标人的方式及理由、评标委员会的评标报告、中标人的投标文件等资料。

第三十八条 招标文件中要求中标人提交履约保证金的,中标人应在签订合同前提交。履约保证金由市、县物业管理行政主管部门统一保管,专项储存。

第三十九条 招标人无正当理由不与中标人签订合同,给中标人造成损失的,招标人应当给予赔偿。



第六章 评标专家



第四十条 市物业管理行政主管部门应当建立全市物业管理招标投标专家库名册。评标专家名册应当公开。

第四十一条 入选评标专家名册的人员,应当具备下列条件:

(一)大学专科以上文化程度,从事物业管理工作5年以上,具有10万平方米以上不同类型物业的管理经验;或具有大学本科以上学历,具有中级以上职称,从事物业管理及相关实务或研究工作3年以上;

(二)熟悉物业管理方面的法律、法规、规章和物业管理相关业务知识;

(三)熟悉有关招标投标的法律、法规;

(四)能够认真、公正、诚实、廉洁地履行职责;

(五)身体健康,能胜任评标工作。

第四十二条 专家入选评标专家名册,采取个人申请和单位推荐两种方式。个人申请的应征得单位同意,填写申请书;单位推荐的应征得被推荐人同意,填写推荐书。

上述两种方式应当提供第四十一条规定的证明材料,并经市物业管理行政主管部门审核,对符合条件的颁发评标专家证书。个人申请书或单位推荐书应当存档备查。

市物业管理行政主管部门应当对进入专家名册的专家进行有关法律和业务培训,并建立评标档案,详细记载其评标的具体情况,市物业管理行政主管部门对进入名册的专家进行年度审核。

评标专家聘期为3年,期满后按照本办法第四十一条规定条件重新评审,对符合条件的重新颁发评标专家证书。

第四十三条 评标专家应当客观、公正地履行职责,遵守职业道德,对所提出的评审意见承担个人责任。

第四十四条 评标专家有下列行为之一的,一经发现立即取消其评标专家资格:

(一)私下接触投标人的;

(二)收受利害关系人的财物或者其他好处的;

(三)向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的;

(四)不能客观公正履行评标职责的;

(五)无正当理由或一年三次以上拒绝参加评标活动的;

(六)因从事违法行为而受行政处罚或刑事处罚的。

被取消评标专家资格的人员,不得再参加任何评标活动。



第七章 附 则



  第四十五条 违反本办法的规定,物业建设单位未通过招投标的方式选聘物业服务企业或者未经批准,擅自采用协议方式选聘物业服务企业的,由物业管理行政主管部门根据《物业管理条例》、《安徽省物业管理条例》、《淮北市物业管理暂行办法》相关规定予以行政处罚。

第四十六条 投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本办法有关规定的,有权向招标人提出异议,或者依法向有关部门投诉。

  第四十七条 招标文件或者投标文件使用两种以上语言文字的,必须有一种是中文;如对不同文本的解释发生异议的,以中文文本为准。用文字表示的数额与数字表示的金额不一致的,以文字表示的金额为准。

  第四十八条 业主和业主大会通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业的,参照本办法执行。

第四十九条 本办法由市物业管理行政主管部门负责解释。

第五十条 本办法自2010年12月1日起施行。



附件:淮北市物业管理项目招标投标程序

论我国商法的发展及影响

吴 勇
(西南民族大学法学院2003级法学2班,四川,成都,610225)


摘要:几千年的我国法制史和法律思想史,是一部从排斥商法到逐步承认商法的历史。因此,改革开放商法被提出来以后,对我国来说商法是一个新的问题。我们该如何对待商法,商法的发展历程如何,它对我国的法制及商事行为具有什么样的影响,笔者就此问题从商法的起源、发展、我国商法在发展过程中具有的地位,以及新时期商法对我国法制建设和市场交易实践的影响等角度进行了全面的论述。
关键词:商法 商法的起源 商法的发展 商法的地位
现代市场经济的发展,迫切需要商法的独立。在现代社会商业迅猛发展的今天 ,市场经济到处涌动的情况下,商事活动已经成为一项最具有广泛性的社会活动,它关系到交易的双方当事人、社会、国家的物质利益、人身安全和社会秩序的稳定,它需要有一套完整的法律制度来保障它的有序地运行,商法在我们经济生活中的作用将日益重要。在我国制订民法典的历史时刻,法学界又重提民商合一与民商分立的问题。对于在社会主义市场经济条件下我国民法典应当采取哪一种模式,法学界一直持有不同观点。笔者认为,应当暂且搁置这些争论,不妨从历史和现实的层面上未理解当代中国商法,以引起人们对商法在当代新发展的关注和对商理念的重视。
一、商法的起源
在市场经济的大背景下,商法在我国也已不再是一个陌生的名词,但由于多种原因,我国法学对商法的研究还不是很成熟,有关商法的一些基本理论的研究仍停留在很简易的阶段,这不能满足对现实生活实践地规范和指导作用。商法的起源问题是研究商法其他基本理论问题的基础。
关于商法的起源,有三种观点。一种观点认为,商法起源于古希腊的法律甚至更早的楔形文字法,公元前15世纪《赫梯法典》中关于商品价格管理的规定以及古希腊时期的罗得梅法(Lex Rhodin)即古代商法的最初形式。另一种观点认为,商法起源于罗马法,罗马法后期万民法中关于代理、冒险借贷、海运赔偿等规定构成早期商法的基本内容。第三种观点则认为,商法起源于中世纪,欧洲古代法中并不存在,也不可能存在独立的商法或与之相类似的完整制度[1]。其中第三种观点,为大多数学者所赞同。
关于古希腊就存在商法的说法,仅为少数学者所采纳,大多数学者认为古希腊的民主制,尤其是不允许为每一个阶层的利益建立一种法律体系,因而不可能存在独立的商法。而更为重要的是,城邦民主制的古希腊并不拥有像后来的罗马帝国那样的古代文明社会所罕有的商品经济存在和发展的社会因素,而仅仅是在沿海地区存在一些海上贸易,因而为调整商品经济所需的独立的商法商则没有产生的可能性和必要性。
现在中国大陆和台湾地区的不少学者认为,商法不像民法那样历史悠久,中世纪是欧洲商法的起源之时。[2]但有的学者认为,这种商法的起源说值得商榷,就史实而言,商法的演进历程有两条:一是源自希腊,通过交易实践形成商法自主发展的历程;一是源自古罗马法[3],古罗马时代的万民法,“出于自然理性而为全人类制定的法,则受到民族的同样尊重,……一切民族都适用它”;“几乎全部契约,如买卖、租赁、合伙、寄存,可以实物偿还的贷款,以及其他等等,都起源于万民法。”[4]罗马法中的万民法是商法的起源之一。
马克思认为:“先有交易,后来才由交易发展为法律……这种通过交换和在交换中才产生的实际关系,后来获得了契约这样法的形式。”这种经典的论断深刻的揭示了商法产生的必然性、产生的客观规律性,使商法的起源这个曾被大陆法系所坚持的简单商品生产完善法观念的某些学者弄得极为混乱而复杂的问题,明确而又科学得得到了回答,即商法产生于市场交易实践,并随着市场交易实践的不断发展和创新而不断发展和创新。[5]
二、商法的发展
从西方的历史来看,商法源于中世纪商人法。在地中海沿岸的一些城市中形成商人这个阶层.他们为从封建领主那里争得了自治权力,建立了自治机构,处理商人之间的争端,逐步积累起商人之间通行的规则,汇编成册,后来被称为商人习惯法。经国王的认可,在国王颁布的法令中这些商人习惯法有了国家强制力的保障,成为真正的法律。 1804年,法国颁布了商法典,随后世界各国纷纷效仿,陆续颁布了商法典。
(一)我国商法的发展历程
中国自古以来缺乏商人自治和商法传统,这是导致商法在中国不发达的原因。儒家提倡以仁义治国,对商人自然嗤之以鼻。汉武帝“独尊儒术”.以儒术教化四方时.便制定了一套严密的“抑商”制度。自汉以来,历代统治者奉行“重农抑商”的政策。从更深层次上来说,中国历代统治者之所以奉行“重农抑商”政策,是因为商人的逐利、思变思想会破坏专制的古代中国封建社会的根基——脆弱的自然经济,否则小农就会“仰不足以事父母,俯不足以畜妻于。”历代统治者需要将安土重迁和知足常乐思想浸入到老百姓心里。但“商人未到这个世界,他应当是这个世界发生变革的起点”。[6]鸦片战争以后,一部分中国知识分子在经世实学的务实精神的驱动下,开始睁开双眼看世界,到了19世纪70年代,中国民族产业资本开始形成并有了初步的发展。直到20世纪90年代初期,中国经济体制改革进入了纵深阶段,股份制、票据、证券。这些原来传统商法上的制度设计重新出现在社会主义经济生活中,并日益显现出持久的生命力。随着市场经济取代自然经济,商人的精神更值得提倡。但这并不是说,每个人都学会像商人那样赚钱了,都学会了像公司那样使自身利润合法地最大化,“全民皆商”并不等于中国有了商法精神,有了商人社会。商人社会并不等于商人阶层或商人集团,而是一种商人精神,即充满自由、效率与竞争的社会。这是社会主义市场经济发展的必然要求。
(二)我国商法的发展所面临的两大问题
1、“民商分立”与“民商合一”之争
在传统的法律分类理论中,商法和民法都属于私法范畴,都强调“个人本位”、“权利本位”。都遵循“平等、等价有偿、诚实信用”等基本原则,但在商品经济的发展中,由于其营利目的的驱动,使商事法律关系中隐含着巨大投机性。因此,各国都将国家公权引入商法,通过国家干预弥补私法自治的不足。[7]这样虽然商法和民法都为私法,但商法却有诸多不同于民法的特殊性。正是基于这一认识,学者们也把法律分为普通法与特别法,以“法律之规定事项为标准者,关于一般事项之法律为普通法,关于特别事项之法律为特别法,即民法为普通法,商法为特别法”。[8]因此,商法兼有私法和公法的性质,是民法的特别法。近代大陆法系的国家在立法体例上,是按“民商合一”和“民商分立”两种体例体现商法性质的。以法、德、日为代表的国家主张民商分立,在民法典外制定了独立的商法典。只有少数国家如瑞士、泰国采取了民商合一的体例,中华民国时期的中国也选择了这一体例。客观地评价,两种体例都有其各自的合理性和局限性。因为它们的形成和发展都有其历史的必然,都有与社会经济发展相适应的一面。但任何立法体例都不会尽善尽美,从本质上讲,商法是在民法的产生、发展中逐渐形成的,无论这一形成的客观基础如何,在商法的理论及适用上都留有民法的痕迹。这样,无论商法采取何种立法体例都不能摆脱和民法的联系,只是所侧重的方面不同而已。
民商合一的立法体例注重民商法的共性。原因是商事的所有活动都可以在本质上归结为民法上的债权债务关系。这种体例要求在适用法律中达到尽可能地普遍适用,使社会全体成员共同遵守。这在发达的市场经济中能取得较理想的效果。同时,民商法有着共同的经济基础,都可以成为调整市场经济平等主体关系的法律。当然,民法除了调整平等的财产关系外,还调整平等主体的人身关系。尽管这两种关系在性质上不同,但在发达的市场经济社会中,当人身关系也能用财产关系加以补偿时,就有可能以此平衡人身关系利益,如人身受到侵害获得精神损害赔偿。因此民商合一更注重追求法规的完备和适用法律的一致。采用该体例可避免在法律内容上的大量重复,实现市场经济的规范化和优质化。另外,从思想根源上看,民商合一的思想萌芽虽然最早可追溯到罗马法。但现代意义上的民商合一的立法体例却是在近代西方资本主义经济关系得到充分发展时得以确立的,特别是20世纪以来,西方社会商品经济已广泛进入市场经济领域,商事活动已广泛社会化,使商法独立存在的根基受到冲击。因此,民商合一的先进性还体现在,它使民事主体的行为能力扩大,民事主体在从事商行为时。不需重新辨认其身份,从而更加符合发达市场经济所形成的历史潮湿。但该体例过于规范化和理想化。而在现实中许多商事行为井不具有典型意义,如果一味地套用这种体例,则会导致适用法律的力不从心,造成理论中的“巨人”,实践中的“矮子”的局面。同时民商合一还可能造成适用法律的不平等,因为在某一领域内,如过于强调统一标准,则会忽视某些特定条件下的环节和情势的存在,不利于维护特定当事人的合法权益。
在民商分立的国家则更强调商法在规范主体和行为上的差异。因为商法的研究对象是商事关系,这就决定了商事行为以营利为目的,以经济效益为重,并通过简捷、快速的运作机制,才能保证减少损失、避免风险、获得利润.所以在商事活动中,对所形成的当事人之间特定的关系和习惯,仅仅以民商法中一般的规则加以调整是不够的。把商法从民法中分立出来的目的就是要把商法中的这些特殊方面加以规范化,从而使商法更具有法律上的适用性,同时民商分立注重实际问题的具体分析和特殊处理,有利于法律的创新和应变,能避免民商合一的理想化禁锢所带来的僵化和单一。因为商事活动注重的是效益,及时、准确地掌握市场信息,按照商品价值规律进行交易至关重要。所以,商事立法必须根据经济发展的需要不断更新,才能规范商事行为。把商法从民法中分立出来.有利于商法自身的完善和发展。另外,从民商分立的历史看,也与民商合一的体例经历了不同的发展过程。民商分立的思想萌芽最早出现在中世纪,主要是为了适应地中海沿岸商业贸易发展的需要,在商人交往中自发产生的各种习惯规则的基础上形成的。民商分立体例后来率先在法国得以确立也不是偶然的,在法国资产阶级革命中,商人为维护本阶级的利益,与旧制度的民法进行了坚决的抵制,经过一系列的立法程序,法国终于在 1807年颁布了商法典,尔后,德、日等国也相继制定了商法典。实践证明,在资本主义发展的初期,这些国家的立法和实施不乏成功之处,尤其是德国和日本在以后的发展中,不断更新和完善固有的法典,很快适应了现代市场经济发展的需要,极大地促进了本国经济的腾飞。可见,民商分立的体例较适合市场经济发展的初级阶段。[9]
民商分立主义与民商合一主义在中国之争,开始旧中国民法编纂之时,可以说是源远流长。新中国成立之后,伴随着共和国民法典的起草讨论,“民商分合”之争时有发生,特别是近年来,因“受到立法的牵引过甚,迟滞了学术的独立和长成”。[10]这种“民商分合”之争未能摈弃片面和急功之嫌,笔者认为,我国商法自改革开放二十多年以来,没有取得突破性进展的主要原因就是对一些商法的基本理论缺乏一个认真而又严肃的思考,有关方面本应该积极的引导和推动这种思考的深入,但是事与愿违,他们精心设计了一套理论陷阱,把人们的注意了力都吸引到了“民商分立”和“民商合一”的无休止的争论之中,这就是中国商法的先天性不足。马克思说:“人的思维是否具有客观的真理性,这不是一个理论问题,而是一个实践的问题。人应该在实践中证明白己思维的真理性,即自己思维的现实性和力量,自己思维的此岸性。”为此,我们必须首先跳出“民商分立”与“民商合一”的理论陷阱,牢牢抓住大陆法系近代商法是民法特别法这一本质问题,全方位地对商法是民法特别法进行分析、思考,同时结合我国的实践,研究一种确实可行的方案,为我国商法的发展提供可靠的、适合我国国情的理论支持。
2、近代商法与现代商法的划分
在商法的发展过程中,一直存在着对近代商法与现代商法的混淆。近代商法是国家制定的商法典,或是单行的商事法律,而现代商法是市场交易的基本法,20世纪50年诞生的〈美国统一商法典〉,确立了体现现代市场交易的新的普通法与特别法的关系。笔者认为,我们对近代商法与现代商法的区分把握好四个方面:
(1) 我们要有一个时间概念,顾名思义,近代与现代是对一个时间段的划分,所以我们不能脱离时间这个概念来区分近代商法与现代商法,近代商法是特指中世纪,即5—15世纪以后,两次世界大战之前这一时期的商法。但是,需要在此说明的是,并不是在两次世界大战之后产生的所有商法都是现代商法。
(2) 现代商法具有现代商法的内涵,第一,商法在法律体系中是基本法还是特别法。第二,市场主体在除外规定下,是协议可以改变法律,还是不可改变法律。第三,商法是资本(智力)经营法,还是营利法。第四,市场行为是靠自律还是靠他律。第五,市场主体是强化素质,还是强化身份。第六,是商事合同与消费者合同分离,持殊保护消费者,还是不分离,平等保护。第七,是合法行为法优先,还是不法行为法优先。第八、商法规范是开放式与国际接轨的,还是封闭式的自成体系。第九,商事权利救济是自裁机制为主,还是以他裁机制为主。第十,商法是私法还是公法或私法公法化。[11]如果不符合这第二条界限,即使是两次世界大战之后颁布的商法也不能认为是现代商法。
(3) 现代商法的效率优于安全、自由与平等并重、诚信与守法并用的理念是否得到了有效的体现。
(4) 是否符合邓小平三个有利于的标准,即“是否有利于发展社会主义社会的生产力”、“是否有利于增强社会主义国家的综合国力”、“是否有利于提高人民的生活水平”。
因此,我们认为,从商法的立法来看,我国商法正在由近代商法向现代商法演进,并且迈出了坚实的步伐。
(三)我国商法的发展现状
随着市场经济目标在我国的确立,我国商事立法得到了长足的发展。我国相继颁布了一批商事单行法,1992年颁布的《海商法》,1994年颁布的《公司法》,1995年又相继颁布了《票据法》和《保险法》,1997年颁布《合伙企业法》,1998年颁布了《证券法》,1999年颁布《合同法》。此外,我国,《破产法》也在紧锣密鼓的修之中,可见,商法体系在我国正逐渐形成。为我国的法制建设做出了巨大贡献。
(四)我国商法的发展趋势
新的世纪可以说是商法扩张和大显身手的世纪,综观世界,人类已步入知识经济和信息时代。区域经济一体化和世界经济全球化的潮流势不可挡,细察中国,坚定不移地迈向市场经济体制的步伐正在加快,特别是加入WTO、西部大开发、促进沿海内地的优势互补,市场的进一步扩大和开放,融入世界一体化经济圈的前景已经展开,新世纪、新时期的中国,国内和对外市场拓展的广度和深度,都已经超过了历史上以往任何时期,无限商机,将会为商法的发展注入新的生机与活力,正在步入世界贸易大国的中国,巩固和加强作为独立的商法地位,其意义是不可言喻的。
1、立法形式的选择
商事立法的形式在不同法系的国家之间均存在差异。具体而言,英美法系国家主要是以一般的商事习惯和判例等不成文形式来表现商事规范;大陆法系国家虽然均以成文法形式俩表现商事规范,但因“民商分立”与“民商合一”的分流,对商法典是否独立存在持有截然相反的态度。在我国,从立法的实践和促进市场经济的发展的角度来看,更加趋向于民商分立,坚持民商分立的精神实质是我国商事立法形式的理性选择。
2、立法体系的选择
在大陆法系国家存在着两种商事立法哲学,一是商人主义,二是商事行为主义。以商人为核心来构筑商法体系已成为过时。商人作为特殊的社会阶层,固然有其自身的利益,但现代法律又不能使其成为特殊主体,反对商人阶层特殊化,是现代民法基于主体平等原则对传统商法提出的有力挑战 。所以,现代商法不能以商人为核心构筑其体系。随着商品经济的发展,商事行为的范围日益扩大,已经达到了无业不为商的状态,商人的界限已被打破,而以商人主义构筑的商法显然已经不适宜。商事行为则与之相反,由于它适应了经济发展的需要,而且符合现代经济民主观念和潮流。[12]所以,我国商法应以商事行为为核心构筑体系。
3、我国商法内容的基本构成
我国商法在内容上 一方面要继承国外商法中有价值的内容和通行的做法,同时要剔除其不合理的或不符合我国国情的因素。例如,我国商法中关于商事仲裁的内容,明显不属于商行为,应服从我国商事仲裁法的规定,不应该列入商法 ,我国商法在内容上的构成,应按总体商事行为与具体商事行为相互结合的原则,分为两大部分,一为总则,二为分则。总则应由商事主体、商事行为、商事登记、商事账簿等内容构成,分则应包括商事交易法、公司法、票据法、保险法、破产法等内容。
三、我国商法的地位
鉴于民法与商法的密切关联,民商分立与民商合一问题,关系到商法有无存在的必要、商法以什么形式表现、商法与民法的关系等问题。然而,无论是分立还是合一,均不应影响商法规范的存在和发展。民商合一,也不等于否定商法的存在;另一方面,在现代社会,商法的存在并不表明一定要制订一部独立于民法典之外的商法典。在世界范围的民商立法中,民法的商事化、商法的民事化己成为一种普遍现象。所谓民法的商事化,是指随着民事关系与商事关系的互相渗透或交融,民法规范吸收了许多商事法律规则和惯例,并将调整范围扩充到商事领域,所谓民法的商事化,指的是随着经济生活的发展,规范企业的商法在市民法体系中占据了主导地位,从而导致了修正民法原理的现象。随着大量商事单行法规的颁布,民法完全包含商法的现象己经不复存在,因此民商法在事实上很难完全合一。尤其是20世纪下半叶以后,世界性贸易的兴起,使得贸易规模不断扩大,贸易手段更为多样,贸易管理更为复杂。这些变化促使商法的分工越来越细,也推动着商法国际统一的进程。现代商法在体系上己打破了传统商法的格局,不再局限于商身份和商行为两个方面,而是形成了商事身份法、商事组织法、商事管理法、商事行为法、商事秩序法这样一个商法体系。因而,商
法的蓬勃兴起将是现代商业文明的必然结果。
在上述背景下,商法自身的理念必将得到进一步的充实。在商法一度缺少类似民法中那种一般原则和内在一致的情况下,民法就被频繁地用于对商法的解释和补正。近代以来,为了消除和遏制自由竞争所带来的无政府状态,欧洲各国不仅加强了对经济的直接干预,而且对在司法领域的商法进行公法干预,出现了具有历史意义的“商法公法化”变革,商法的理念也由权利至上向权利互惠转变。而我国商法自一开始就和其他国家的商法发展趋势一样,渗透着公法的因素。我国从计划经济过渡而来的行政指令曾一度起主要作用,缺乏商事活动中主体意志的表达,因而使我国商事主体规范及行为规范的价值出现扭曲,着眼点只是在干保障交易的安全。比如,票据法不仅对票据的种类、出票人资格加以严格限制,而且还规定票据的签发、取得和转让,应当具有真实的交易关系和债权债务关系。但是,随着市场经济体制改革的深入,以及国内商法规范与国际商事惯例的逐渐接轨,我国商事主体规范的
价值己经向着保障交易安全与促进投资自由并重的方向转化。因此,我国商法必须适应这种变化,以促进我国社会主义市场经济的快速发展。[13]

四、 我国商法的影响
现代市场经济的发展,迫切需要商法的独立,在现代社会商业迅猛发展的今天 ,市场经济到处涌动的情况下,商事活动已经成为一项最具有广泛性的社会活动,它关系到交易的双方当事人、社会、国家的物质利益、人身安全和社会秩序的稳定,它需要有一套完整的法律制度来保障它的有序地运行,商法在我们经济生活中的作用将日益重要。