浅谈正当防卫的条件
这里所说的正当防卫，是指一般正当防卫。正当防卫必须符合一定条件，否则就会造成新的不法侵害。
(一)存在现实的不法侵害
正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的行为，理所当然以存在现实的不法侵害为前提。因而，现实的不法侵害是正当防卫的起因条件。
不法侵害即违法侵害，包括犯罪行为与其他违法行为。因为犯罪行为与其他违法行为都是侵犯合法权益的行为，而合法权益都是受法律保护的，没有理由禁止公民对其他违法行为进行正当防卫。公民在面临其他违法行为时，事实上也可能需要进行正当防卫。有些行为是犯罪行为还是其他违法行为也往往难以区分，如果将不法侵害限定为犯罪行为，则不利于公民行使正当防卫权。刑法使用“不法”一词，而没有使用“犯罪”一词，表明对其他违法行为可以进行正当防卫。但是，也并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫，只是对那些具有攻击性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的情况下，才宜进行正当防卫。
不法侵害应是人实施的不法侵害。在野生动物侵害合法权益时，理当可以进行反击，不存在正当防卫的问题；在饲养人唆使其饲养的动物侵害他人的情况下，动物是饲养人进行不法侵害的工具，将该动物打死打伤的，事实上属于使用给不法侵害人的财产造成损害的方法进行正当防卫。
对于没有达到责任年龄、不具有责任能力的人的侵害，能否实施正当防卫，是颇有争议的问题。应当认为，作为正当防卫对象的“不法侵害”与作为犯罪成立条件的“违法性”不是等同含义，即对于成立犯罪与违法行为所要求的“不法”与作为正当防卫对象的“不法”应当作出不同理解。正当防卫并非对不法侵害行为的制裁，而是针对不法侵害所采取的保护法益的手段，故不能像制裁犯罪与违法行为那样，要求正当防卫所针对的不法侵害也具有主客观统一性。所以，对于没有达到责任年龄、不具有责任能力的人的侵害行为，可以实施正当防卫。不过，为了尽可能全面地保护合法权益，在这种情况下，对防卫的必要性应当更严格地限制，虽然不要求只能在不得已的情况才进行防卫，但应尽量限制在必要的场合。
不法侵害不限于作为的不法侵害。对于不作为的不法侵害，如果只能由不作为人履行义务，需要进行正当防卫的，也可以进行正当防卫。
不法侵害必须是现实存在的。如果并不存在不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害，因而进行所谓防卫的，属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫，如果行为人主观上有过失，且刑法规定为过失犯罪的，就按过失犯罪处理；如果行为人主观上没有过失，则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的行为(如以暴力妨碍国家机关工作人员依法执行公务)，则不是假想防卫，而是故意违法犯罪行为。
(二)不法侵害正在进行
不法侵害正在进行时，才使合法权益处于紧迫的被侵害或者威胁之中，才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始并且尚未结束。
关于不法侵害的开始时间，在一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害时为其开始。但在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始。应予注意的是，有些犯罪的预备行为，相对于其他犯罪而言属于已经着手的实行行为，在这种情况下应认为不法侵害已经开始。例如，为了杀人而侵入他人住宅的，在不法侵害人开始侵入他人住宅时，就可以针对已经开始的不法侵入住宅的行为进行正当防卫。
关于不法侵害的结束时间，从实质上而言是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能(继续)侵害或者威胁合法权益，具体表现为以下几种情况：不法侵害人已被制服；不法侵害人已经丧失了侵害能力；不法侵害人已经自动中止了不法侵害；不法侵害人已经逃离现场；不法侵害行为已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的危害结果。应当指出的是，在财产性违法犯罪的情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。例如，抢劫犯使用暴力劫得财物，抢劫罪虽已既遂，但当场对抢劫犯予以暴力反击夺回财物的，应认为是正当防卫。
在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓“防卫”的，称为防卫不适时。防卫不适时有两种情况：一是事前加害或事前防卫；二是事后加害或事后防卫。防卫不适时构成犯罪的，应当负刑事责任。
(三)具有防卫意识
一般认为，正当防卫也是主客观相统一的行为，具有防卫意识的行为，才可能成立正当防卫。
防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行。防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。
防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等不具有防卫意识的行为，不属于正当防卫。防卫挑拨，是指为了侵害对方，故意挑起对方对自己进行侵害，然后以正当防卫为借口，给对方造成侵害的行为。这种行为不具有防卫意识，是滥用正当防卫的行为，因而是故意犯罪。相互斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。由于斗殴的双方都具有不法侵害他人的意图，而没有防卫意识，故不属于正当防卫，符合犯罪构成要件的，成立聚众斗殴罪、故意伤害罪等。但是，在斗殴过程中或结束时，也可能出现正当防卫的前提条件，因而也可能进行正当防卫。例如，在相互斗殴中，一方求饶或者逃走，另一方继续侵害的，前者可以出于防卫意识进行正当防卫。偶然防卫，是指故意侵害他人合法权益的行为，巧合了正当防卫的其他条件。如甲故意用枪射击乙时，乙刚好在持枪瞄准丙实行故意杀人行为，但甲对乙的行为一无所知。我国刑法理论的通说认为，甲的行为不属于正当防卫。
(四)针对不法侵害人本人进行防卫
在具备正当防卫的前提条件，也具有防卫意识时，只能针对不法侵害人本人进行防卫。这是正当防卫的本质决定的。正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的行为，不法侵害是由不法侵害人直接实施的，针对不法侵害人进行防卫，使不法侵害人不再继续实施不法侵害行为，才可能制止不法侵害，保护合法权益。即使在共同违法犯罪的情况下，也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫，不能针对没有正在进行不法侵害的人进行防卫。
一般来说，针对不法侵害人进行防卫包括两种情况：一是针对不法侵害人的人身进行防卫，如束缚不法侵害人的身体、造成不法侵害人伤亡；二是针对不法侵害人的财产进行防卫，即当不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具或者手段时，如果能够通过毁损其财产达到制止不法侵害、保护合法权益的目的，则可以通过毁损其财产进行正当防卫。
防卫行为本身既可能已经给不法侵害人的人身或者财产造成了实际损害，也可能只具有造成损害的危险。行为人在面临正在进行的不法侵害时，实施了某种行为，也制止了不法侵害，但其行为在客观上根本不可能被视为犯罪的客观行为时，理所当然不具有犯罪性，没有必要认定为正当防卫。例如，甲为了盗窃财物于夜间不法侵入乙的住宅，乙发现后喊了一声“谁”，甲便逃走了。由于乙的行为没有造成也不可能造成损害结果，不可能被误认为犯罪，故没有必要认定乙的行为是正当防卫。防卫行为制止了不法侵害时，当然属于正当防卫；但正当防卫的成立并不以防卫行为现实地排除了不法侵害为前提。换言之，只要具有排除不法侵害的可能性与必要性，即使客观上没有排除不法侵害，也依然成立正当防卫。例如，对正在进行的抢夺犯罪进行正当防卫的，即使不法侵害人仍然夺走了财物，也成立正当防卫。
对于针对第三者进行所谓防卫的，应视不同情况处理。如果故意针对第三者进行所谓防卫，就应作为故意犯罪处理；如果误认为第三者是不法侵害人而进行所谓防卫的，则以假想防卫来处理。
(五)没有明显超过必要限度造成重大损害
防卫行为必须没有明显超过必要限度造成重大损害，否则便是防卫过当。其中的“必要限度”，应以制止不法侵害、保护合法权益所必需为标准。至于是否“必需”，则应通过全面分析案情来判断。一方面，要分析双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势。防卫手段通常是由现场的客观环境决定的，防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具，不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具。问题在于如何使用防卫工具即打击部位与力度。对此，应根据各种客观情况，判断防卫人在当时的情况下应否、能否控制防卫强度。另一方面，还要权衡防卫行为所保护的合法权益性质与防卫行为所造成的损害后果，即所保护的合法权益与所损害的利益之间，不能悬殊过大，不能为了保护微小权利而造成不法侵害人重伤或者死亡。
需要注意的是，并非凡是超过必要限度的，都是防卫过当，只有“明显”超过必要限度造成重大损害的，才是防卫过当。首先，轻微超过必要限度的不成立防卫过当，只有存能够被清楚、容易地认定为超过了必要限度时，才可能属于防卫过当。其次，造成一般损害的不成立防卫过当，只有造成重大损害的，才可能属于防卫过当。最后，上述正当防卫的必要限度条件不适用于对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫(特殊正当防卫)；

作者：褚静
江西省人大常委会


江西省国有企业职工失业保险条例
江西省人大常委会


（1994年12月25日江西省第八届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过 1995年1月1日起施行）

目 录

第一章 总 则
第二章 失业保险基金的筹集和管理
第三章 失业保险基金的使用
第四章 失业职工的管理
第五章 管理机构及其职责
第六章 法律责任
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为完善失业保险制度，深化劳动制度改革，保障失业职工的基本生活和促进失业职工再就业，维护社会稳定，根据《中华人民共和国劳动法》和国务院《国有企业职工待业保险规定》以及其他有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例所称失业职工，是指本省境内国有企业（以下简称企业）中非自愿性中断就业又要求就业的人员。包括：
（一）依法宣告破产企业的职工；
（二）濒临破产企业在法定整顿期间被裁减的职工；
（三）依法被撤销、解散企业的职工；
（四）按国家有关规定停产整顿企业被裁减的职工；
（五）终止、解除劳动合同的职工；
（六）被企业辞退、除名、开除的职工；
（七）依照法律、法规规定或经省人民政府批准，享受失业保险的其他职工。
第三条 失业保险工作应与职业介绍、就业训练和生产自救等就业服务工作紧密结合，统筹安排。

第二章 失业保险基金的筹集和管理
第四条 失业保险基金的来源包括企业缴纳的失业保险费、失业保险费的利息收入、失业保险费的增值收入和地方财政补贴，以及社会捐赠等。
第五条 失业保险费的缴纳标准为企业全部职工工资总额的1％。
无法核定工资总额的企业，按当地上年度企业职工平均工资乘以职工总人数计算。
第六条 企业缴纳的失业保险费在企业管理费中列支。
第七条 企业缴纳失业保险费应以上报统计部门的劳动工资报表为依据，由企业开户银行在每月20日前代为扣缴，转入当地失业保险机构在银行开设的失业保险基金专户。
第八条 失业保险基金由失业保险机构于每月终了后5日内全额存入同级财政部门在银行设立的专户。失业保险基金的支出，除每月核拨适当的失业保险备用金外，其他按预算外资金管理的有关规定办理。
失业保险基金存入财政专户，按同期城乡居民银行储蓄存款利率计息，所得利息转为失业保险基金。
第九条 失业保险费不得减免。
企业6个月以上未发工资，无力缴纳失业保险费的，经当地劳动行政部门审核，并报同级人民政府失业保险基金委员会同意，可以缓缴。
任何单位不得拒交失业保险费。
第十条 失业保险基金实行设区的市（包括地区行政公署，以下统称市）、县（包括县级市、区，以下统称县）分级统筹，省市调剂使用的原则。
县级人民政府劳动行政部门所属失业保险机构应将收取的失业保险基金总额的10％在每季度终了后15日内上交市人民政府劳动行政部门所属失业保险机构；市人民政府劳动行政部门所属失业保险机构应将县人民政府劳动行政部门所属失业保险机构上交调剂金的50％和本级收取的
失业保险基金总额的10％，在每季度终了后15日内上交省人民政府劳动行政部门所属失业保险机构。
市人民政府劳动行政部门所属失业保险机构掌握的调剂金在本市行政区域内调剂使用，省人民政府劳动行政部门所属失业保险机构掌握的调剂金在本省行政区域内调剂使用。
第十一条 市、县人民政府劳动行政部门所属失业保险机构筹措的失业保险基金当年收不抵支的，应先动用历年结余；仍不敷使用的，可逐级向上级人民政府劳动行政部门所属失业保险机构申请调剂，调剂后仍有缺口的，县级由省、市、县财政按1：1：8的比例补贴，市级由省、市
财政按2：8的比例补贴。
第十二条 失业保险基金及其管理费不计征税、费，当年结余可转下年使用。
第十三条 失业保险基金及其管理费的年度预算、决算，按照统筹范围，由劳动行政部门负责编制，经同级财政部门审核汇总后，报同级人民政府审定。
失业保险基金应依照本条例的规定专款专用。
禁止将失业保险基金用于平衡财政收支，禁止侵占、截留、挪用失业保险基金。

第三章 失业保险基金的使用
第十四条 失业保险基金的开支项目包括：
（一）失业职工的失业救济金；
（二）失业职工在领取失业救济金期间的医疗费，或在领取失业救济金期间死亡的丧葬补助费、供养直系亲属抚恤费、生活救济费；
（三）扶持失业职工生产自救费、转业训练费及失业职工生活困难补助费；
（四）女失业职工在失业救济期间的生育补助费；
（五）失业保险机构的管理费；
（六）经省人民政府批准，为解决失业职工生活困难和帮助其再就业支付的其他费用。
第十五条 失业救济金从职工失业并在失业保险机构办理登记的下一个月起按月发给失业者。
失业救济金的发放期限，根据失业职工失业前在企业连续工作时间确定。工作时间1年以下的不发，工作时间1年以上的，每满1年发给3个月救济金，但最长期限为24个月。
第十六条 失业救济金的发放标准，以当地民政部门规定的社会救济标准为基数，根据失业职工失业前在企业的连续工作时间计算。
连续工作时间1年以上（以上含本数，以下不含本数，下同）5年以下的，为基数的120％；连续工作时间5年以上10年以下的，为基数的130％；连续工作时间10年以上15年以下的，为基数的140％；连续工作时间15年以上的，为基数的150％。
第十七条 失业职工在失业救济期间的医疗费，按本人当月领取的救济金的10％标准发给。
失业职工在失业救济期间患有重病（因打架斗殴、参与违法犯罪活动而致伤病的除外），并到当地失业保险机构指定医院治疗的，可凭医院的帐单补助70％，但失业救济期间的累计补助费用不得超过本人10个月的救济金。
第十八条 女失业职工在失业救济期间符合计划生育法规规定生育的，一次性发给本人4个月救济金的生育补助费。
第十九条 失业职工在失业救济期间，家庭生活确有困难，无法维持基本生活的，或夫妻双方同时失业的，经本人申请和市人民政府劳动行政部门所属失业保险机构批准，一次性发给本人2个月救济金的生活补助费。
第二十条 失业职工在失业救济期间死亡的（因打架斗殴、参与违法犯罪活动死亡的除外），由失业保险机构一次性发给本人生前7个月救济金的丧葬补助费和救济费；有直系亲属需供养的，一次性按每供养1人发本人生前5个月救济金的抚恤费，供养3人以上的发本人生前15个月
救济金的抚恤费。
第二十一条 失业职工在失业救济期间达到退休条件的，由失业保险机构出具证明，凭证明办理退休养老的有关手续，按职工养老保险有关规定，享受职工养老保险待遇。
第二十二条 失业职工有下列情况之一的，失业保险机构应停止发给失业救济金及其他费用：
（一）领取失业救济金的期限届满的，或出国（境）定居的；
（二）重新就业的，或两次不接受劳动就业服务机构介绍就业的；
（三）在领取失业救济金期限内被劳动教养或被判刑的。
第二十三条 失业职工的转业训练费和生产自救费分别按上一年度失业保险基金结余额（不含历年，下同）的15％和25％的比例提取，具体财务管理办法由省财政、劳动行政部门另行制定。
使用生产自救费的，必须在3年之内予以无息偿还。
第二十四条 转业训练费的开支项目包括对失业职工进行转业训练的培训费、转业训练必备的设备购置费以及补助建立转业训练基地资金不足部分。
第二十五条 生产自救费的开支项目包括扶持劳动就业服务企业发展生产、安置失业职工的费用，组织失业职工参加企业举办的生产自救项目的费用，劳动就业服务机构自办和与社会联办生产自救基地的费用。
第二十六条 参加失业保险的企业，在停产整顿期间职工基本生活确无保障的，经当地失业保险机构批准，可按不超过当地失业保险基金上一年度结余额的20％发放救济金。救济金每人每月按当地民政部门规定的社会救济标准的90％发放，但发放期限不得超过6个月。
第二十七条 亏损企业开展生产自救缺乏启动资金，银行同意贷款的，经当地失业保险机构批准，可在一年之内用失业保险基金贴息，但贴息总额不得超过当地失业保险基金上一年度结余额的10％。

第四章 失业职工的管理
第二十八条 企业在职工失业前15日内，必须到当地失业保险机构办理有关手续，移交失业职工档案。失业职工本人应在失业后15日内，持企业提供的有关证明文件到企业所在地的失业保险机构办理失业登记手续，领取失业证后，始得享受失业保险待遇。
失业证由省劳动行政部门统一制定。
第二十九条 失业职工在本省行政区域内异地落户的，凭失业证可办理迁移手续，并按迁入地的标准继续享受失业保险待遇。
第三十条 失业职工重新就业时，劳动就业服务机构应根据用工单位的需要随时介绍。除国家另有规定外，用工形式由用工单位确定。
第三十一条 鼓励企业招收失业职工就业，鼓励失业职工自愿组织起来就业和自谋职业。
企业招用失业职工，并签订2年以上期限劳动合同的，失业保险机构必须将失业职工按照本条例的规定应享受的失业救济金一次性拨给招工企业；失业职工组织起来就业和自谋职业的，失业保险机构必须将失业职工按照本条例的规定应领取的失业救济金一次性发给其本人。

第五章 管理机构及其职责
第三十二条 县级以上人民政府劳动行政部门是失业保险工作的主管部门，负责本辖区失业职工的失业保险、职业介绍、转业训练和生产自救等项工作的统筹规划和组织实施，并指导失业保险机构做好失业保险基金的筹集、管理和发放以及失业职工的管理等工作。
第三十三条 县级以上人民政府失业保险基金委员会，实施对失业保险基金管理的指导与监督。委员会主任由本级人民政府负责人担任，劳动、财政、审计、计划、经贸等行政部门和人民银行、本级总工会的负责人以及有关专家参加，办公室设在劳动行政部门。办公室应在每年年终时
将失业保险基金收缴和使用情况向委员会作出书面报告。
第三十四条 各级失业保险机构为非营利性的事业单位，具体经办失业保险业务，其职责是：
（一）负责失业职工的登记、建档建卡、组织管理工作；
（二）负责失业保险基金的筹集、管理和发放工作，并负有使失业保险基金保值增值的责任；
（三）负责失业职工的就业指导和帮助介绍工作；
（四）负责失业职工的转业训练，指导生产自救。
第三十五条 失业保险机构的管理费的具体提取比例及财务管理办法，由省人民政府另行制定。

第六章 法律责任
第三十六条 以非法手段领取失业救济金和其他失业保险费用的，由失业保险机构追回其非法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十七条 违反本条例第九条第二款、第三款规定的，由失业保险机构责令其限期如数交纳，并按每逾期一日加收欠缴额2‰的滞纳金，转入失业保险基金专户；拒不交纳的，由其上级主管部门或行政监察机关对主要负责人和直接责任人给予行政处分。
前款规定缴纳的滞纳金必须在企业公积金中列支。
第三十八条 违反本条例第十三条第三款规定的，由其上级主管部门或行政监察机关对其侵占、截留、挪用的失业保险基金予以追缴，返还失业保险机构，并对主要负责人和直接责任人给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十九条 失业保险机构违反本条例的规定拖欠支付失业救济金及其他失业保险费用的，由劳动行政部门责令其限期支付；并对主要负责人和直接责任人给予行政处分。
第四十条 当事人对有关部门依照本条例给予的行政处罚决定不服的，可依法申请复议或向人民法院起诉。

第七章 附 则
第四十一条 中外合资、中外合作、外商独资企业中的中方职工适用本条例。
县以上城镇集体所有制企业职工的失业保险，参照本条例执行。
第四十二条 参加过失业保险的刑满释放、解除劳动教养的人员可按本条例的规定享受失业保险待遇。
第四十三条 本条例具体应用中的问题由省劳动行政部门负责解释。
第四十四条 本条例自1995年1月1日起施行。1986年10月1日省人民政府发布的《江西省＜国营企业职工待业保险暂行规定＞实施细则》同时废止。



1994年12月25日