法律还是别管夫妻不说话为好

杨涛

　　　　
　　最近，北京市妇联和北京市的法律专家出台了一分关于家庭暴力的研究报告，指出丈夫不和妻子说话也属于家庭暴力，应通过法律进行调整。消息出来后，议论纷纷，赞成者认为这将进一步提高妇女权益的维护，反对者认为夫妻是否说话，主要是感情问题，法律不宜管得太宽。（见＜＜北京法制报＞＞ ＝
这又是一个涉及到法律与道德关系问题，道德与法律有着天然的联系，道德孕生法律，法律包含道德。西方新分析实证主义法学家哈特认为，道德可分为基本道德和非基本道德，前者指那些任何社会的存在都是不可缺少的限制和禁令，是最低限度的道德，如限制武力、禁止盗窃等；后者是指不为一切社会所必需，也难说是某一社会所必需，如婚前同居等。笔者认为，迷信法律万能不仅不可行，而且无济于事，那些最低限度的基本道德，为维护社会生活、家庭、公共秩序所必需的，应当转化为法律，为法律所保护和强制；而那些尽管与伦理或一些人的感情相悖的行为，非最低限度的基本道德，由于它并没动摇到为人们所认同的重要秩序，还是应交给道德去调整。家庭暴力之所以不仅为道德不认同也为法律禁止，是因为它已从根本上动摇了家庭秩序，侵犯人的生命健康，甚至危及社会安全。丈夫不和妻子说话的严重性与家庭暴力不可同日而语，充其量是影响夫妻感情及家庭的和睦，将其纳入家庭暴力，为法律所调整，没有多大必要。因为，一旦法律的触角大深，最终损害的是法律的权威。
其次，丈夫不和妻子说话纳入家庭暴力，事实上法律也根本无法执行。如果强制要求丈夫说话，这有点侵犯其在宪法上的言论自由的嫌疑。即使这种假设不成立，丈夫说点言不由衷的话，我看不出有多大意义。我想如果夫妻感情还在，自然还会开口说话，重归友好，感情死亡的话，也可离婚了事。法律规定夫妻因感情不和分居一定期间，便可认为感情破裂，判决离婚，因此，只要还承认夫妻有分居的权利，那么，不说话就不能认为是家庭暴力，予以禁止
再次，从词义上讲，暴力的内涵与外延都不可能包括丈夫不和妻子说话，不说话明显是不作为的行为，并无强烈的身体和精神强制，与暴力完全不同。如果硬要将丈夫不和妻子说话纳入家庭暴力范围，逻辑上不能讲通。更何况，如果丈夫不和妻子说话是家庭暴力，那么妻子不和丈夫说话是否家庭暴力呢？如果不是，那么丈夫的平等权又如何保障？
然而，笔者不主张将丈夫不和妻子说话纳入家庭暴力，用法律加以禁止，但提倡在有关法律上倡导夫妻和睦、沟通交流，形成一个良好的家庭氛围。法律对道德行为的倡导与禁止、强制的功能是不同的，倡导的行为为法律所赞许，但违反了却并不为法律所强制，避免了法律包打天下的尴尬。

通联：江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士
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当前检察机关预防职务犯罪的批判与反思


陈建彬

一直以来，预防职务犯罪是检察机关的一项业务工作之一，各级检察机关也相应建立起预防职务犯罪部门，从整体上来讲，检察机关 的预防职务犯罪工作取得了一定的社会和法律效果。近几年来，随着反腐败的深入，预防职务犯罪工作被提到了一个很高的地位，但是如何发挥检察机关在预防职务犯罪中的作用，则是一个值得我们思考的问题。由此，我们有必要对现有检察机关的预防职务犯罪机制进行检讨。
一
在现阶段，检察机关的预防职务犯罪机制并没有一个统一的模式，各地检察机关的作法亦不一，总的来说，主要通过以下几种模式而存在。
1．大预防机制。所谓大预防机制，主要是检察机关通过游说同级党委，通过同级党委的牵头，形成一个以同级党委首脑为组长（主任），纪委书记、人大副主任、检察长为副组长（副主任），若干同级政府部门领导为组员的跨部门预防职务犯罪领导小组。这种大预防机制的工作方式主要是开会，一年定期开几次“预防职务犯罪协调会”，然后检察机关以此为名 向有关部门送发几份“情况通报”，对这种大预防机制有关“经验”将其总结为“依靠党委领导，形成紧紧依靠党委领导、党政齐抓共管、各方参与、依靠群众支持参与、上下联动的预防工作格局”。
2．协会预防机制。所谓职务预防机制是检察机关参照俱乐部会员制而建立起的一种预防职务。通常作法是由检察机关组织设立一个“预防职务犯罪协会”（有的还在当地民政部门注册），由检察机关的有关领导人担任协会主任，而后重点地在当地的有关行政机关、企事业单位和乡镇发展会员，按成员的身份不同，相应划分为团体会员、个人会员。协会预防机制的工作方式主要包括两方面的内容，一是定期召开由各会员参加的协会会议；二是编写由各会员撰稿的协会会刊，刊登一些有关预防职务犯罪的经验和宣传一些法律常识。有关的经验将此形式称之为“通过经验交流、检务公开、法律释义、预防动态等栏目，宣传法律法规，反馈预防动态，交流预防情况，从而形成职务犯罪预防群防群治的有效网络。”
3． 同步预防机制。有些地方将这种预防职务犯罪也称为“项目预防机制”，但实质内容是一样。主要是针对重点行业、重点工程中出现或可能出现的共性、倾向性问题进行同步预防，目的是要超前地将有关职务犯罪的发案苗头消灭在萌芽之中。 实际作法是举办一些反映查处贪污贿赂、渎职等职务犯罪等内容的图版宣传；上几堂法制讲座课；印发一本《工程建筑领导职务犯罪预防宣传手册》；签订一份《检企廉政共建协议书》；总结一份经验教训材料。与工程承建单位共同研究制订重大工程同步预防工作方案，成立了由各方负责人参加的预防工作领导小组，针对工程中易发犯罪的重要环节，签订了"廉政合同"，以规范双方的行为，并明确同步跟踪预防的廉政责任，以确保建成"重点工程优质，干部廉洁优秀"的双优工程。
二
上述我们可以看到这些年来，在法律并未明确检察机关是否承担、应如何开展职务犯罪预防工作的情况下，各级检察机关创造性地开展了职务犯罪预防工作并相应地创造了相应的工作机制，最高人民检察院按照党中央关于反腐败要“标本兼治，综合治理”指示精神，及时调整工作部署，把开展预防职务犯罪工作摆上检察工作的重要位置，召开了全国检察机关预防职务犯罪工作会议，制定了《关于进一步加强预防职务犯罪工作的决定》，确定了在金融证券等八个行业和领域开展预防职务犯罪工作重点，为了说明职务犯罪预防工作的重要性，最高人民检察院将原下设在反贪总局内的有关职务犯罪机构升格为预防厅。对此，最高人民检察院检察长韩杼滨认为“设立职务犯罪预防厅，有利于反贪部门集中办案，也有利于预防职务犯罪的系统研究和开展”。我们知道职务犯罪本质特征是权力的滥用，作为国家法律监督部门，检察机关有责任结合办案，发现和堵塞机制、制度上的漏洞，减少犯罪的机会，建立机制防线，促进公职人员依法履行职责，遏制和减少职务犯罪的发生。应该说，检察机关的出发点是好的，在形式上也做了大量的工作，但是让人困惑的是实践中目前检察机关预防职务犯罪的效果却并是明显。根据各级检察机关有关职务犯罪侦办的统计数量来看，有关职务犯罪的涉案人员数量，呈逐年上升的趋势；有关涉案人员的行政级别，亦呈上升趋势；有关职务犯罪的涉案金额，从万元、百万元、千万元到亿元，纪录屡被刷新。展现在我们面前的事实是各级检察机关并没有达到我们所期望的那样，通过预防职务犯罪，使有关职务犯罪的案件越来越少、金额越来越小。为此，我们有必要检讨一下当前检察机关主持或参予的形式百样的种种预防职务犯罪机制。
问题一：片面理解预防职务犯罪工作，对预防职务犯罪工作缺乏统一、全面的认识。我们认为预防职务犯罪最有效、最直接的手段就是打击，其次才是现在所说的预防工作。这二者之间是相互相承的，从总体上来讲，后者必须建立在前者的基础上，在惩治腐败的基础上预防职务犯罪的发生才能真正做到扼制、减少职务犯罪，这也是预防职务犯罪的根本所在。当检察机关将自己在反腐败斗争中的地位从“主力军”降格为“一支重要力量”、当“严格执法、狠抓办案”不再成为我们执法的基本方针时，也就注定了对预防职务犯罪工作的片面理解。单纯想靠发一个、两个《预防职务犯罪决定》，人为提高预防职务犯罪机构的行政级别来达到减少、消灭腐败的做法是极其幼稚的行为。要知道，预防犯罪工作是一个庞大的社会系统工程，仅仅是反腐败大军中的“一支重要力量”的检察机关是不能单独肩负此担的。
问题二：对预防职务犯罪工作仍然只是停留在做表面文章上，缺乏实质性的行动，形式主义严重。我们可以看到，不管是采用什么形式的预防机制，也不管这种预防机制我们给它起个什么名字，实质上我们的工作仍然只是零敲碎打，不呈系统性，或者说仅仅是蜻蜓点水式，大家都是在做表面应付工作，炮制一些所谓的“职务犯罪预防经验”，很少有深入地去开展一些有益的建设性工作。当然，这与目前检察机关内部普遍存在从事职务犯罪预防工作的人员数量少且素质较差，不适应预防工作的要求的现状是分不开的。①所以，目前的预防职务犯罪机制的工作内容不外乎仅限于次数有限的“会议”、“简报”、“法制课”、“展览”，这样的工作实际上是将预防工作与法制宣传工作混淆开来，实际达到的效果可想而知了。
三
我们始终认为，当前检察机关预防职务犯罪的重点应是在充实反贪办案力量的基础上，多办案、办好案，在此前提下，正确认识职务犯罪预防的含义，找到检察机关在此中的位置，发挥检察机关的作用。只有这样才能符合党的十五大所提出来的反腐败工作方针，真正做到将检察机关的的预防职务犯罪工作统一纳入到党委的整体工作部署中去。作为一个系统工程，职务犯罪预防工作牵涉到方方面面的内容。从经济学的角度来讲，职务犯罪的本身就是一种寻租的现象，寻租的原因从根本上说，是因为有大量制度租金存在。经济人从生产性的寻利转向非生产性的寻租，并不是完全是因为其道德观念发生了变化，而是因为个人选择的环境改变了，从计划经济向市场经济转型过程中形成的制度缺陷，改变了寻利和寻租的相对价格，这也是职务犯罪大量存在的原因。预防职务犯罪的工作，就是要建立一种制度，它加大寻租的成本，减少寻租的收益，使寻租的净收益小于寻利的净收益，从而把经济人的寻租行为引导和转变为寻利行为，这是治本之术。在此过程中，我们认为检察机关应做好以下两方面的工作。
1．将有限的力量充实到反贪、法纪和起诉部门，进一步加大查办职务犯罪案件力度。最有效的防守就是进攻，我们认为对于检察机关来讲，最有效的预防职务犯罪的办法就是查办职务犯罪案件、严厉打击各类职务犯罪案件，加大寻租人的经济成本，使其成本期望值大于收益期望值，进而使之望而生畏，不得不放弃寻租行为。实践表明，在一个单位内查办一宗职务犯罪案件，其所起到的威慑力和教育力，远远超过你在这个单位上一百节法制课，二者所起的作用是不可同日而语的。所以，当前各级检察机关不应将注意力集中在如何挖空心思地去提高有关内设预防机构的行政级别上，也不要将精力集中在如何地去扩充预防工作人员的数量上，而要将有限的资源用在办案实践部门，按照党中央所提出的“各部门各负其责”的要求，将好钢用在刀刃上，否则就是不务正业、就是错误地定位。
2．要在多办案、办好案的基础上，继续开展一些有益的职务犯罪预防工作。检察机关要在职责范围内研究制定整套的预防制度和措施，把检察廉政共建、法制宣传、案前制约、案后监督等预防措施配套完善，检察机关既要结合办案主动开展职务犯罪预防工作，又要紧紧依靠党委领导，积极参加党委、政府、人大等有关部门组织的职务犯罪社会预防活动。要改变过去那种单兵作战、头痛医头、脚痛医脚 、零敲碎打、缺乏整体性和系统性的做法，切实抓好系统预防工作。同时，检察干警要增强预防职务犯罪意识，通过个案和类案的分析研究，及时发现导致职务犯罪心理形成的因素，有针对性地提出矫正措施，化解社会矛盾，做好疏导工作，预防和减少职务犯罪。


注释：
①人为膨胀从事职务预防职务犯罪工作人员数量，而非科学地配置，亦是违背本文的初衷，如同人为地提高职务犯罪预防机构的行政级别，将其与反贪局并列，企图达到一个预防职务犯罪工作的历史里程碑的作法是极其荒唐的。这样只能又多增设一些官僚，与精简机构、提高办事效率的要求相背道而驰的。