第110/99/M号法令:《行政诉讼法典》

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第110/99/M号法令:《行政诉讼法典》

澳门


行政诉讼法典

第一章 - 一般规定
第二章 - 司法上诉
第三章 - 对规范提出之争议
第四章 - 选举上之司法争讼
第五章 - 诉
第六章 - 涉及行政上之违法行为之诉讼手段
第七章 - 预防及保存程序
第八章 - 行政当局各机关与法院间之管辖权、法院间之管辖权及职责之冲突
第九章 - 对司法裁判之上诉
第十章 - 执行程序


行政诉讼法典

第一章

一般规定

第一条

(适用法律)

行政上之司法争讼程序受本法典之规定及关于司法体系组织之法律之规定所规范,且补充适用经作出必要配合之民事诉讼法之规定。

第二条

(有效司法保护原则)

就所有公权利或受法律保护之利益,均设有一种或多种旨在对其给予有效司法保护之诉讼手段,亦设有对确保该等手段之有用效果属必需之预防及保存程序。

第三条

(对管辖权之审理)

就行政上之司法争讼方面之问题进行审判之管辖权具有公共秩序性质,且对该管辖权之审理须优先于其它事宜进行,但基于第九十九条第一款之规定而适用之民事诉讼法中关于普通宣告诉讼程序步骤之规定,以及行政上之司法争讼范畴内之自愿仲裁制度之规定除外。

第四条

(代理)

一、在行政上之司法争讼程序中,私人必须委托律师,但不影响有关在涉及律师本人、其配偶、直系血亲尊亲属或直系血亲卑亲属之案件中担任律师方面之法律规定,或依职权指定律师之法律规定之适用。

二、在行政上之司法争讼程序中,行政机关必须依据以下两款规定被代理。

三、在第二章至第四章、第五章第二节至第四节、第六章及第七章所规范之诉讼手段及程序中,在涉及职责之冲突中,以及在有关对司法裁判之上诉及所有针对公法人之执行程序中,第二款所指之代理须由所委托之律师作出或由为代理之目的而明确指定之担任法律辅助工作之法学士作出。

四、在其它情况下,第二款所指之代理须由检察院作出。

第五条

(期间)

凡本法典中未明文订定之期间,均为五日,但涉及办事处行为之期间除外。

第六条

(紧急程序)

一、下列程序以及其它被法律定为紧急之程序,在假期期间仍进行,而无须事先作检阅:

a)行政行为涉及公共工程承揽合同之形成、继续供应合同之形成及为直接公益提供劳务之合同之形成时,对该等行政行为提起之司法上诉程序;

b)选举上之司法争讼程序;

c)关于提供信息、查阅卷宗或发出证明之诉之程序;

d)与中止行政行为及规范之效力有关之程序;

e)与勒令作出某一行为有关之程序;

f)与预行调查证据有关之程序;

g)与非特定之预防及保存措施有关之程序。

二、在紧急程序中,检察院检阅卷宗及法院作出裁判之期间分别为五日及七日,但另有特别规定者除外。

三、在紧急程序中,办事处之行为须尽快作出,且优先于其它行为。

第七条

(文件及信息)

一、行政当局之机关、公务员与服务人员以及私人,在其参与之程序中,必须适时提供被要求交付之文件,且必须尽早提供被要求提供之信息。

二、法院自由评价违反上款规定之行为在证明力方面所生之效力,但不影响特别为此作出之规定之适用。

第八条

(在终审法院之分发)

为着在终审法院进行分发,设有下列类别之程序:

第一、因合议庭裁判互相对立而提起之上诉;

第二、其它对司法裁判之上诉;

第三、司法上诉;

第四、选举上之司法争讼程序;

第五、冲突;

第六、其它紧急程序;

第七、其它程序。

第九条

(在中级法院之分发)

为着在中级法院进行分发,设有下列类别之程序:

第一、对司法裁判之上诉;

第二、对仲裁裁决之上诉;

第三、司法上诉;

第四、诉;

第五、对规范提出争议之诉讼程序;

第六、冲突;

第七、紧急程序;

第八、其它程序。

第十条

(在行政法院之分发)

为着在行政法院进行分发,设有下列类别之程序:

第一、司法上诉;

第二、选举上之司法争讼程序;

第三、诉;

第四、对规范提出争议之诉讼程序;

第五、其它紧急程序;

第六、其它程序。

第十一条

(分发中案件合并之效力)

一、案件一旦合并于已分发予不同法官之另一案件,就前者所作之分发即予取消。

二、为分发案件之效力,合并于另一案件之案件,不算作分发予会接收此案件之法官。

第十二条

(选择诉讼手段或程序上之错误)

一、在选择能适当满足所提出之请求之诉讼手段或程序上有错误时,如有关法院本身有管辖权审理该请求,则在初端驳回批示确定后,须依职权命令取消已进行之分发,并重新按程序本身之类别进行分发。

二、在上款所指之情况下,如另一法院有管辖权审理有关之适当诉讼手段或程序,则适用经作出必要配合之第四十九条所定制度,只要行使采用上述诉讼手段或程序之权利受除斥期间约束,而此期间先于该条所指期间终结。

第十三条

(对行政机关之传唤)

对行政机关之传唤系以具收件回执之挂号信为之。

第十四条

(审理前之先决问题)

一、如对诉讼标的之审理取决于另一法院就其有管辖权审理之问题作出之裁判,法院得在该管辖法院作出裁判前,中止有关诉讼程序,不作裁判。

二、如利害关系人逾九十日不作任何行为,使关于审理前之先决问题之程序未能提起或进行,则行政上之司法争讼程序之中止状况终结,并须就审理前之先决问题作出裁判,而此裁判仅在该程序中产生效力。

第十五条

(裁判书制作人之权限)

一、裁判书制作人有下列权限,但不影响关于司法体系组织之法律之规定之适用,亦不影响特别规定须由裁判书制作人作出批示或须由法院作出合议庭裁判之情况:

a)初端驳回司法上诉及其它诉讼手段与程序,或在有关程序其后之阶段中,以命令补正起诉状或声请书之批示未获遵行为依据而驳回之;

b)将有关抗辩或妨碍审理司法上诉之其它问题留待最后审理;

c)命令或要求采取被认为必需之调查措施;

d)依法宣告诉讼程序中止进行,或裁定诉讼程序中止进行;

e)依法命令将案件合并,或裁定将案件合并;

f)因诉讼之弃置或撤回、请求之舍弃,又或嗣后出现进行诉讼属不可能或无用之情况而裁定有关诉讼程序消灭;

g)因声请及附随事项之标的不应予以审理而将之初端驳回;

h)对附随事项作出审判;

i)对诉讼行为之无效及其本身之批示之无效作出审理;

j)终结司法上诉或其它诉讼手段与程序。

二、对裁判书制作人之批示,得向评议会提出异议,但属单纯事务性之批示及受理对法院合议庭裁判提起上诉之批示除外。

第十六条

(技术员之参与)

如程序中应解决某些需要专门知识方可解决之问题,法院得依职权或应任一当事人之声请,命令由法院指定之技术员参与该程序,为此该技术员须检阅卷宗;如有关讨论在评议会或合议庭中进行,则讨论中须听取其陈述。

第十七条

(检察院于评议会之参与)

驻终审法院及中级法院之检察院代表如非以原诉人或被诉人身分参与有关程序,而其参与仅在于维护合法性者,则其须出席所驻法院之评议会,并于讨论中被听取陈述。

第十八条

(日程表上之登录)

在终审法院及中级法院,法院书记长须于每次会议最后阶段,将用作登记被宣告已具条件进行审判之案件之文件载体或信息储存媒体呈交院长,以便院长在听取有关法官意见后,定出纳入下次会议日程之案件。

第十九条

(裁判之公开)

一、得将终审法院及中级法院之合议庭裁判之打字副本送交澳门政府印刷署,以便以汇编方式出版。

二、汇编每季公布一次;汇编中须载入在每季所作之裁判并附有裁判书制作人所编制之摘要,且须将终审法院与中级法院之裁判分开归组。

第二章

司法上诉

第一节

一般规定

第二十条

(司法上诉之性质及目的)

在司法上诉中仅审理行为之合法性,其目的在于撤销司法上诉所针对之行为,或宣告其无效或法律上不存在;但另有规定者除外。

第二十一条

(司法上诉之依据)

一、司法上诉所针对之行为违反适用之法律原则或法律规定,尤其出现下列情况者,构成提起司法上诉之依据:

a)越权;

b)无权限;

c)形式上之瑕疵,包括欠缺理由说明或等同情况;

d)违反法律,包括行使自由裁量权时有明显错误,或绝对不合理行使自由裁量权;

e)权力偏差。

二、导致司法上诉所针对之行为非有效之其它原因,亦构成提起司法上诉之依据,尤其是:

a)欠缺构成该行为之主要要素;

b)作出该行为者之意思欠缺或有瑕疵,且属重大者。

第二十二条

(司法上诉之效力)

司法上诉不具中止其所针对行为效力之效果;但如仅涉及不属纪律处分性质之一定金额之支付,且已按税务诉讼法所定之任一方式提供担保,或无税务诉讼法时,已按民事诉讼法就普通保全程序中提供担保所定之方式提供担保者,不在此限。

第二十三条

(诉讼权)

司法上诉所针对之实体及司法上诉人具有相同之诉讼权。

第二十四条

(请求之合并)

一、不论管辖法院为何,均得在司法上诉中一并提出下列请求:

a)原本不应作出被撤销又或宣告无效或法律上不存在之行政行为,而应作出内容受羁束之另一行政行为者,提出要求命令作出依法应作之行政行为之请求;

b)即使司法上诉理由成立引致回复原会出现之状况,所造成之利益丧失及损害因其性质仍会存在者,提出要求就该利益丧失及损害作出赔偿之请求。

二、在上款所指之情况下,对要求命令作出依法应作之行政行为之请求及要求就利益丧失及损害作出赔偿之请求之提出,以及就该等请求进行之辩论与裁判,适用规范相应之诉之规定中与涉及司法上诉程序之规定不相抵触之部分。

第二节

司法上诉之期间

第二十五条

(期间)

一、对无效或在法律上不存在之行为提起司法上诉之权利不会失效,得随时行使。

二、对可撤销之行为提起司法上诉之权利在下列期间经过后即告失效:

a)三十日,如司法上诉人于澳门居住;

b)六十日,如司法上诉人于澳门以外地方居住;

c)三百六十五日,如司法上诉人为检察院,又或属默示驳回之情况。

三、《行政程序法典》之规定,适用于上款所指期间之计算。

第二十六条

(司法上诉期间之开始计算)

一、行政行为尚未开始产生效力时,不开始计算提起司法上诉之期间;在公布或通知属强制性之情况下,如未能透过公布或通知使人知悉有关决定之含义、作出决定者及有关决定之日期,亦不开始计算提起司法上诉之期间。

二、对明示行为提起司法上诉之期间,按下列规定起算:

a)如只有公布或通知属强制性,则自该公布或通知作出时起算;

b)如公布及通知两者均属强制性,则自较后作出之公布或通知作出时起算。

三、如就明示行为所作之公布并非强制性,且所作之通知亦非强制性或获法律免除,则对该行为提起司法上诉之期间,按下列规定起算:

a)行为于利害关系人在场时以口头作出者,自作出行为时起算;

b)属其它情况者,自实际知悉或按《行政程序法典》第一百二十一条第二款推定知悉有关行为时起算。

四、对默示驳回提起司法上诉之期间,自《行政程序法典》第一百零二条第二款及第三款,以及第一百六十二条所指之期间届满时起算。

五、如属非强制性公布之行为,检察院提起司法上诉之期间自第一次通知作出时起算。

六、第一款、第二款及第三款之规定不妨碍对已开始执行之行为提起司法上诉。

七、对行政行为之更正以及对行政行为之公布或通知所作之更正,均不导致提起司法上诉之期间另行起算,但更正涉及影响对该等行为可否提起司法上诉之事宜者除外。

第二十七条

(司法上诉期间之中止计算)

一、在因行政决定而使行为不生效力之期间,提起司法上诉之期间中止计算。

二、如通知时遗漏指出《行政程序法典》第七十条所指之内容,又或公布时未载有该法典第一百一十三条及第一百二十条第四款所列之事项,利害关系人得于十日内向作出行为之实体申请就所欠缺之内容或事项作出通知,又或发出载有该等内容或事项之证明或经认证之影印本;在此情况下,自提出申请之日至作出上述通知或发出有关证明或经认证之影印本之日止,已开始计算之提起司法上诉之期间中止进行。

第三节

对行为提起司法上诉之可能

第二十八条

(必要行政申诉之预先提出)

一、对产生对外效力而不受必要行政申诉约束之行政行为,可提起司法上诉。

二、然而,即使有关行为受必要行政申诉约束,但根据法律或行政决定须立即执行者,对该行为亦可提起司法上诉。

三、对可撤销之行为须预先提出必要行政申诉方可提起司法上诉时,如不遵守《行政程序法典》第一百四十九条、第一百五十五条第一款及第一百五十六条有关必要行政申诉之规定,则不可提起该上诉。

四、不遵守上款所指之规定,除不可提起司法上诉外,利害关系人亦不可推定所提出之行政申诉已被默示驳回。

第二十九条

(以立法或行政法规形式作出之行政行为)

一、对行政行为可否提起司法上诉不取决于其形式。

二、即使不对立法性法规或行政法规内所含之行政行为提起司法上诉,仍可对有关之执行行为或实行行为提起司法上诉。

第三十条

(执行行为或实行行为)

一、不可对单纯执行或实行行政行为之行为提起司法上诉,但不影响下款之规定之适用。

二、对于上条第二款所指之行为、《行政程序法典》第一百三十八条第三款及第四款所指之行为,以及因未预先作出行政行为而按该法典第一百三十八条第一款之规定不具正当性之行为,均可提起司法上诉。

第三十一条

(对单纯确认行为提起之司法上诉)

一、如已将被司法上诉所针对之行为确认之行为通知司法上诉人或依法公布,或司法上诉人就该被确认之行为已提出行政申诉或提起司法争讼,则须以司法上诉所针对之行为具单纯确认行为之性质为依据,拒绝受理有关司法上诉。

二、为着本法典之效力,就必要行政申诉作出决定之行为,不具单纯确认行为之性质。

第三十二条

(对默示驳回提起司法上诉之可能)

一、明示行为一经公布或一旦就明示行为向利害关系人作出通知,即不可对默示驳回提起司法上诉。

二、如利害关系人选择依据第一百零三条第二款之规定,提起命令作出依法应作之行政行为之诉,对默示驳回亦不可提起司法上诉。

第四节

正当性

第三十三条

(提起司法上诉之正当性)

下列者具有提起司法上诉之正当性:

a)自认拥有被司法上诉所针对之行为侵害之权利或受法律保护之利益之自然人或法人,又或指称在司法上诉理由成立时有直接、个人及正当利益之自然人或法人;

b)拥有民众诉讼权之人;

c)检察院;

d)法人,就侵害其有责任维护之权利或利益之行为亦具有上述正当性;

e)市政机构,就影响其自治范围之行为亦具有上述正当性。

第三十四条

(对行为之接受)

一、在行为作出后未经作出完全或部分保留而明示或默示接受该行为之人,不得对该行为提起司法上诉。

二、默示接受系指从自发作出与提起司法上诉之意愿相抵触之事实体现之接受。

三、保留须以书面方式向作出行为者为之。

四、公务员或服务人员执行或遵从以其本人为对象之行为时,不视为默示接受该行为,但属由其选择何时适合作出有关执行者除外。

第三十五条

(联合)

数名司法上诉人得联合对同一行为提起司法上诉,或联合以同一事实依据及法律依据,对形式上包含于单一批示中或包含于以批示以外之方式作出决定之单一文件中之各行为提起司法上诉。

第三十六条

(民众诉讼)

一、为对损害公共卫生、住屋、教育、文化财产、环境、地区整治、生活质素及任何属公产之财产等基本利益之行为提起司法上诉,澳门居民、有责任维护该等利益之法人以及市政机构,均为拥有民众诉讼权之人。

二、为对市政机关以及其具有法律人格及行政自治权之公共部门所作而损害其它公共利益之行为提起司法上诉,澳门居民亦为拥有民众诉讼权之人。

第三十七条

(应诉之正当性)

作出行为之机关,或因法律或规章之修改而继承该机关有关权限之另一机关,视为司法上诉所针对之实体。

第三十八条

(权力之授予)

向授权者或转授权者提出之申请被默示批准或默示驳回时,为确定何者具有在有关司法上诉中应诉之正当性,有关默示批准或默示驳回视为由获授权者或获转授权者作出,即使该申请未送交获授权者或获转授权者亦然。

第三十九条

(对立利害关系人)

司法上诉理由成立时可能受到直接损害之人,具有正当性作为对立利害关系人参与有关诉讼程序。

第四十条

(辅助人)

一、凡证明具有与司法上诉人、司法上诉所针对之实体或对立利害关系人相同之利益,或具有与该利益有联系之利益之自然人或法人,均得作为辅助人参与司法上诉。

二、辅助人得于陈述阶段前参与司法上诉程序,并应接受参与时该程序所处之状况,而其地位从属于被辅助人之地位,且被辅助人自由作出认诺、撤回诉讼或舍弃请求之权利,以及作出该等行为所产生之法律效果不因此而改变。

第五节

诉讼程序之进行

第四十一条

(起诉状之提交)

一、提起司法上诉系透过将起诉状提交所致予之法院之办事处为之。

二、起诉状亦得以挂号信寄往其所致予之法院之办事处,而挂号信之日期视为提交起诉状之日。

第四十二条

(起诉状之要件)

一、起诉状须以分条缕述方式作成,且司法上诉人在起诉状中应:

a)指出司法上诉所致予之法院;

b)指出其本人及对立利害关系人之身分及居所或住所,并声请传唤该等利害关系人;

c)指明司法上诉所针对之行为及指出作出行为者之身分;如该行为系获授权或转授权而作出,则尚应指明之;

d)清楚阐明作为司法上诉依据之事实及法律理由;

e)以清楚简要之方式作出结论,并准确指出其认为被违反之规定或原则;

f)提出一个或多个请求;

g)指出拟证明之事实;

h)声请采用其认为必需之证据方法,并就所指出之事实逐一列明其所对应之证据方法;

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  暂予监外执行是指对被判处有期徒刑或者拘役的罪犯,由于出现了法定的某种特殊情形,不适宜在监管改造场所执行刑罚,而暂时变更执行场所和执行方式的一种行刑制度。暂予监外执行有三种情形:(一)有严重疾病需要保外就医;(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;(三)生活不能自理的。暂予监外执行的决定有两种:一种是对判决、裁定生效后尚未交付执行机关执行刑罚的罪犯需要暂予监外执行的,由人民法院决定暂予监外执行;另一种是在刑罚执行期间需要暂予监外执行的,由执行机关决定暂予监外执行,又称保外就医。由于暂予监外执行改变了执行的场所,其执行机关与执行方式的变更大大降低了被执行人人身自由被剥夺的程度,故一直成为检察机关对刑罚执行进行法律监督的重点。从近年来的实践看,暂予监外执行制度本身还存在一些缺陷,执行过程中也遇到一些问题亟待解决。

  一、现行暂予监外执行制度的立法不足

  (一)暂予监外执行折抵刑期的规定有违刑罚之目的。刑罚的目的有二,报应目的与预防目的,两者有机地结合起来使惩罚性和教育性在刑罚目的中得到了很好的贯彻与体现。为了体现刑罚的目的,对刑罚执行地点、场所、方式的变更总是以罪犯主观上有醒悟,客观上有悔改为前提,而我国的暂予监外执行制度则是以罪犯客观上不能服刑为前提的。在这个问题上,德国刑事诉讼法关于监外执行的规定比较全面,可以给我们以启示,其表述为“推迟自由刑的执行”,主要有以下几种情形:1、在发现受有罪判决的人有精神病的情况下,对自由刑的执行应当推迟。2、前款规定同样适用于受有罪判决人患有其他疾病,执行几乎会对他带来生命危险的情况。3、根据受有罪判决人的身体状况,立即执行与监狱的设施不相容的,也可以推迟刑罚的执行。4、如果有重要理由,特别是公共安全方面的理由与1、2、3中的情形相抵触时,对执行不允许中断。由此可见,德国实行的监外执行期间是不能折抵刑期的,只是推迟了服刑的时间而已,这既能避免执行腐败,也有助于维护法院生效裁判的权威性。

  (二)决定暂予监外执行的程序设计存在重大缺陷。我国法律规定:刑罚执行期间需要暂予监外执行的,由执行机关决定。由于暂予监外执行实际上就是对原裁判的变更,上述规定实质上表明执行机关可以随意“变更”人民法院的裁判,这种程序设计存在重大缺陷。法院裁判的权威性在于其执行力,从法理上讲,法院裁判的权威性不仅来自于法院本身在一国权力架构中的特定地位,也来自于以国家强制力为后盾的国家审判权的运用过程。特别是在刑事诉讼中,法院作为国家审判机关行使的是刑罚权,其对犯罪行为人应受到的刑事处罚应做出庄严慎重的裁断。俄罗斯联邦刑事执行法典中规定:提前免于服刑的程序中,被判刑人因患精神病而免于服刑的报告,由执行刑罚的机构或机关的首长向法院提交,在提交上述报告的同时,向法院送交医疗委员会的鉴定和被判刑人个人档案。被判刑人因患其他重病而免于服刑的报告,由执行刑罚的机构或机关的首长向法院提交。在提交上述报告的同时,向法院送交医疗委员会或劳动医疗鉴定委员会的鉴定和被判刑人个人档案。报告中应包括说明被判刑人在服刑期间表现的材料。可见,俄罗斯对因病难以继续服刑的罪犯,在刑罚变更上比我国更加彻底,即可以免于服刑,但这是建立在法院裁判的基础之上,是在维护法院既判力的前提下进行的。

  (三)监外执行监督滞后产生的监督不到位。我国《刑事诉讼法》第215条规定:“批准暂予监外执行不当的,应当自接到通知书之日起一个月内将书面意见送交批准暂予监外执行的机关,批准暂予监外执行的机关接到人民检察院的书面意见后,应当立即对该决定进行重新核查。”可见,检察机关对暂予监外执行的监督是事后监督,只有在相关的批准暂予监外执行决定通知书到达检察机关之后方可进行监督,这种事后监督力度明显不足,加之法律对于不接受监督的行为如何制裁未做出明确规定,使得这种监督在实践中往往流于形式。

  二、暂予监外执行工作中存在的问题

  (一)暂予监外执行工作中司法机关之间配合不到位。暂予监外执行的执行机关是罪犯居住地的公安机关,基层组织或者罪犯的原所在单位协助进行监督。但在实践中我们发现,公安机关对在自己辖区内暂予监外执行的罪犯的基本情况并不能全面掌握,个别情况下,甚至根本不知道本辖区内有这样的罪犯。究其原因,一是人民法院对暂予监外执行的判决没有按照法律规定送达罪犯所在地的基层派出所;二是监狱等机关的相关决定只送至县级公安机关,而县级公安机关不能及时送达基层派出所。三是对于暂予监外执行罪犯不主动向基层公安机关报到的,没有进行处罚。上述三方面的原因造成了执行机关对于被暂予监外执行罪犯的基本情况根本无法全面掌握,实践中监管不到位。

  (二)暂予监外执行到期后收监工作迟缓。《刑事诉讼法》第216条规定,暂予监外执行的情形消 失后,罪犯刑期未满的,应当及时收监。公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第295条规定,暂予监外执行的情形消失后,罪犯刑期未满的,负责执行的派出所应当及时与监狱、看守所、拘役所联系,予以收监。但是实践中存在大量罪犯暂予监外执行到期后未被及时收监的现象,甚至有时罪犯刑期已满仍处在无人问津的状态。

  (三)暂予监外执行的监管工作没有真正开展起来。罪犯居住地的公安机关作为暂予监外执行的执行机关,应当对这些罪犯建立专门档案,由专人负责监管,并同基层组织或罪犯原所在单位一起对罪犯的日常活动进行监管。但在实践中,由于公安机关日常工作繁杂,承担了大量的行政事务,加之基层组织与相关单位对这个问题认识不足,以致出现了无人监管的现象。

  (四)检察机关的监督力度不够。检察机关作为法律监督机关,担负着对刑罚执行过程的全程监督,当然也包括对监外执行过程的监督。在实际工作中,检察机关年年开展此类专项检察活动,年年针对发现的问题提出书面纠正违法通知书,但由于该通知书不具有法律上的强制力,因而违法的现象依然存在。

  三、现行暂予监外执行制度的完善

  (一)立法层面的完善。在立法上取消暂予监外执行制度,而代之以“刑罚中断执行制度”。对于罪犯的保外就医、怀孕或哺乳以及生活不能自理等情况可以进行监外执行,但监外执行期间不计入刑罚执行期间,只是刑罚执行期间的中断,当产生监外执行的情形消失后,应立即将罪犯收监,继续执行未执行完的刑罚。这样既可以杜绝罪犯试图通过暂予监外执行来逃避刑罚的现象,也能在一定程度上消除暂予监外执行机关司法腐败的根源。同时重新设计决定暂予监外执行的程序,让刑罚变更权回归审判机关。笔者建议由监管部门提出暂予监外执行意见后,连同相关案卷移送人民检察院监所检察部门,监所检察部门在收到意见书后应当组织审查,必要时可以采取听证程序,通过综合分析作出相应的审查意见后,由监所检察部门提交人民法院合议庭进行裁定。此外,赋予检察机关在刑罚执行监督过程中的强制监督权,这对于预防和减少监外执行中的不规范行为亦会起到良好的效果。

  (二)将监外执行纳入社区矫正工作中。社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式,是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区,由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下,在判决、裁定和决定确定的期限内,矫正其犯罪心理和行为恶习,同时可促进其顺利回归社会的非监禁刑刑罚执行活动。随着人们对传统监禁刑弊端认识的深入,社区矫正已为许多西方国家大量采用。社区矫正可以让刑罚执行法律监督的对象相对集中,便于法律监督工作的开展。在非监禁刑、财产刑、资格刑等刑罚执行过程中,引进社区矫正制度,同时可将监外执行也纳入其中。建议由司法部门作为专门的社区矫正执行机关,有关监外执行的法律文书直接送达至罪犯居住地的社区司法部门,由该司法部门统一建档,统一管理。借鉴西方国家成熟的经验,采取强制性社区服务、心理矫正、定期报告、医疗报告、检察监督等制度,构建社区矫正体系。这样,一方面解决了监外执行送达和监管不力的问题,另一方面减少了行刑成本,更有助于罪犯自身的改造与回归社会。

  (三)充分行使法律赋予检察机关对刑罚执行的法律监督权。笔者以为,《刑事诉讼法》第215条规定的检察机关自接到通知书之日起一个月的期限是检察机关发现暂予监外执行不当而提出书面意见的期限,并不能将其理解为检察监督的起止期限。驻监(所)检察室要充分发挥主观能动性,在法律允许的范围内,积极与监管机关沟通、协调,将检察监督前移。建议监管机关建立决定暂予监外执行的公示与听证制度,重点监督是否存在对不符合暂予监外执行的罪犯决定暂予监外执行的情形。对于事前监督过程中发现的问题要及时与监管机关进行沟通,沟通不成的可以建议上级检察机关与其主管部门沟通协调。对于暂予监外执行法律文书送达不畅的问题,建议公安机关完善内部送达机制,同时,要求人民法院严格依据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第182条的相关规定,将生效的判决送达至被告原户籍所在地的公安派出所。对于基层派出所对暂予执行罪犯监管不到位的现象,建议县级公安机关予以重视,积极采取措施予以解决。

  (四)积极寻求上级部门的支持。这种做法可以说是在目前监外执行过程中解决问题最有效的方法之一。由于监外执行的决定、执行与监督涉及监狱、人民法院、公安机关与人民检察院等多个部门,仅仅依靠一个部门的力量是难以解决所有问题的。对此,可以采用书面汇报的办法,将有关情况及时向同级人大或者政法委员会汇报,争取他们的支持。这对于检察机关来说具有积极意义。由于目前检察机关在刑罚执行法律监督中可以运用的监督方法极其有限,故检察机关对于数次就同一问题发出纠正违法通知书后仍不予纠正的,可将相关情况书面报告同级人大或政法委请求予以解决,同时,将问题向上一级检察机关书面报告,这样更加有助于问题的解决。


  (作者单位:陕西省南郑县人民法院)

黑龙江省人民政府办公厅关于印发黑龙江省省级行政事业单位国有资产处置审批办法的通知

黑龙江省人民政府办公厅


黑龙江省人民政府办公厅关于印发黑龙江省省级行政事业单位国有资产处置审批办法的通知



省政府各直属单位:

《黑龙江省省级行政事业单位国有资产处置审批办法》已经省政府领导同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。



二○一一年七月五日



黑龙江省省级行政事业单位国有资产处置审批办法

第一章 总  则

第一条 为加强省级行政事业单位国有资产管理,规范国有资产处置行为,根据《行政单位国有资产管理暂行办法》(财政部令第35号)、《事业单位国有资产管理暂行办法》(财政部令第36号)和《黑龙江省行政事业单位国有资产经营使用管理办法(黑龙江省人民政府令第10号)有关规定,制定本办法。

第二条 本办法适用于省级党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关、各民主党派机关、参照公务员管理的事业单位和社会团体、其他各类事业单位及其所属事业单位(以下简称行政事业单位)的国有资产处置行为。

第三条 本办法所称的国有资产处置,是指行政事业单位对其占有、使用的国有资产进行产权转让或注销的行为。

第四条 行政事业单位国有资产处置范围包括:

(一)闲置的资产。

(二)因技术原因并经科学论证,确需报废或淘汰的资产。

(三)因单位分立、撤销、合并、改制、隶属关系改变以及资产调剂等原因发生的产权或者使用权转移的资产。

(四)需要转让、核销或注销的商标、商誉、专利技术、科研成果、矿业权、土地使用权等无形资产。

(五)对外投资形成的股权。

(六)盘亏、呆账及非正常损失的资产。

(七)已达到使用年限无法使用的资产。

(八)因城市规划改造需拆迁的房屋构筑物资产。

(九)依照国家有关规定需要进行处置的其他资产。

第五条 国有资产处置方式包括无偿调拨(划转)、对外捐赠、出售、出让、转让、置换、报废、报损、货币性资产损失核销等。

第六条 行政事业单位国有资产处置应当遵循公开、公正、公平的原则,严格履行审批手续,未经批准不得擅自处置,确保国有资产的安全完整。

第七条 行政事业单位处置的国有资产权属应当清晰。权属关系不明确或者存在权属纠纷的资产,须待权属界定明确后予以处置。

事业单位提出处置被设置为担保物的资产,应当符合《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》等法律规定。

第八条 行政事业单位重大国有资产处置事项,须事前报省政府批准。

第九条 行政事业单位主管部门(以下简称主管部门)、省财政厅按照规定权限对行政事业单位国有资产处置事项进行审批(审核)或备案。

第十条 省财政厅或主管部门对行政事业单位国有资产处置事项的批复文件既是财政部门安排行政事业单位有关资产配置预算项目的参考依据和行政事业单位办理产权变动的依据,也是行政事业单位调整相关资产、资金账目的原始凭证。

第十一条 各级房产、公安交通管理部门须根据省财政厅批复文件(或审批单),办理省级行政事业单位房屋所有权变更(灭籍)登记和车辆档案注销、转籍过户手续。未经省财政厅批复,不得办理相关手续。

第二章 无偿调拨(划转)和捐赠

第十二条 无偿调拨(划转),是指在不改变国有资产性质的前提下,以无偿转让的方式变更资产占有、使用权的处置行为。

第十三条 行政事业单位无偿调拨(划转)国有资产,应提交下列文件和资料:

(一)拟无偿调拨(划转)资产的原始价值凭证及相关明细账页的复印件(加盖单位公章)。

(二)政府或有关部门关于行政事业单位分立、撤销、合并、改制、隶属关系改变以及资产调剂的批准文件。

(三)撤销、合并、分立、隶属关系变更单位的资产清查表。

(四)拟划转资产清册,包括资产的名称、数量、规格和单价等内容。

(五)其他相关材料。

第十四条 捐赠,是指行政事业单位依照《中华人民共和国公益事业捐赠法》,自愿无偿将其有权处分的合法财产赠予合法受赠人的行为。包括实物资产捐赠、无形资产捐赠和货币性资产捐赠等。

第十五条 行政事业单位应与受赠人就捐赠财产的种类、数量、质量和用途等订立捐赠协议,并按照协议约定的期限和方式,将捐赠财产转移给受赠人。

第十六条 行政事业单位捐赠资产应提交下列文件和资料:

(一)拟捐赠资产原始价值凭证及相关明细账页的复印件(加盖单位公章)。

(二)捐赠单位关于捐赠事项对本单位财务状况和业务活动影响的分析报告。使用货币资金捐赠的,应提供货币资金来源说明等。

(三)捐赠申请报告。内容应包括捐赠事由、捐赠对象、捐赠方式、捐赠责任人,捐赠财产的名称、数量、规格和金额等,以及捐赠交接程序。

(四)捐赠单位审议、决定捐赠事项的有关会议文件。

(五)意向性捐赠协议。

(六)其他相关材料。实际发生的捐赠支出,应当依据受赠方出具的省级以上财政部门统一印(监)制的捐赠票据或者捐赠资产交接清单确认;对无法取得财政部门印(监)制捐赠票据的,应当依据受赠方所在地城市街道办事处、农村乡镇政府等出具的证明确认。

第三章 出售、出让、转让和置换

第十七条 出售、出让、转让,是指行政事业单位以有偿方式变更其占有、使用的资产所有权、使用权的处置行为。

第十八条 行政事业单位出售、出让、转让国有资产,应当采取公开拍卖、挂牌出售、协议转让以及法律、行政法规规定的其他方式公开处置。

对于拟出售、出让、转让单项账面原值在100万元(人民币,下同)以上(不含100万元)资产的,经评估后应当依法以公开拍卖的方式进行交易。

法律、行政法规另有规定的除外。

第十九条 行政事业单位出售、出让、转让国有资产,应提交下列文件和资料:

(一)拟处置资产原始价值凭证及相关明细账页的复印件(加盖单位公章)。

(二)资产出售、出让、转让方案。方案应当包括拟出售、出让、转让资产的基本情况,出售、出让、转让的原因、方式。

(三)资产出售、出让、转让单位审议、决定资产出售、出让、转让事项的有关会议文件。

(四)资产评估报告及有关资产评估备案表。

(五)出售、出让、转让意向性协议。协议应包括的主要内容:双方单位名称,出售、出让、转让方式、价格、价款支付时间、涉及的有关税费分担、合同争议的解决方式、违约责任、合同变更和解除的条件等。

(六)其他相关材料。

第二十条 事业单位将所持有的企业国有产权转让给境内外法人单位、自然人或者其他组织的管理,参照企业国有资产管理有关规定执行。

事业单位将所持有的金融类企业国有资产产权和上市公司的国有股权转让的,按照国家有关规定执行。

第二十一条 资产置换,是指行政事业单位与其他单位或企业、自然人以非货币性资产为主进行交换的处置行为,这种交换不涉及或只涉及少量的货币性资产(即差价)。

第二十二条 行政事业单位置换国有资产,应提交下列文件和资料:

(一)拟置换资产原始价值凭证及相关明细账页的复印件(加盖单位公章)。

(二)行政事业单位审议、决定资产置换事项的有关会议文件。

(三)对方单位或企业、自然人出具的身份证明材料及置换资产基本情况说明,如资产名称、数量、账面价值、购置日期、使用情况,是否拥有产权,是否存在权属纠纷或已被设置为担保物等。

(四)双方拟置换资产的权属证明资料。

(五)意向性置换协议。

(六)资产评估报告及有关资产评估备案表。

(七)其他相关材料。

第二十三条 公开出售、出让、转让、置换国有资产,应以资产评估报告所揭示的评估价值作为市场竞价的参考依据。在交易过程中,当意向交易价格低于评估价值90%(不含90%)时,应当暂停交易,由行政事业单位报省财政厅重新确认后方可再次交易。

第四章 报废、报损和货币性资产损失核销

第二十四条 报废,是指行政事业单位按有关规定或经有关部门、专家鉴定,对已不能继续使用的资产进行产权注销的资产处置行为。

第二十五条 行政事业单位报废国有资产,应提交下列文件和资料:

(一)拟报废资产原始价值凭证及相关明细账页的复印件(加盖单位公章)。

(二)报废资产明细表,应当包括资产的名称、数量、账面价值、购置日期、规格等内容。

(三)报废汽车的,应提交机动车行驶证的复印件(加盖单位公章)。

(四)报废房产的,包括房屋构筑物拆迁的,应提交相关职能部门出具的危房鉴定材料或当地政府建设项目拆建立项文件、拆迁单位的房屋拆迁许可证、双方签订的房屋拆迁补偿协议,以及拟拆除房屋的所有权证、国有土地使用证。

(五)报废锅炉、电梯等特种设备的,应提交专业机构出具的技术鉴定报告。

(六)报废单台(件)账面原值在50万元以上(含50万元)设备的,应由主管部门组织专家和技术人员3人以上(含3人),对拟报废资产进行技术鉴定出具鉴定材料;报废单台(件)账面原值在50万元以下的,由单位组成鉴定小组进行技术鉴定,并由鉴定小组出具鉴定材料。

(七)其他相关材料。

第二十六条 已达到报废标准但尚能使用的资产,单位申请报废时,由省财政厅收回统一处置。

第二十七条 报损,是指行政事业单位由于发生呆账损失、非正常损失等原因,按有关规定对资产损失进行产权注销的资产处置行为。

第二十八条 国有资产报损应提交下列文件和资料:

(一)拟报损资产原始价值凭证及相关明细账页的复印件(加盖单位公章)。

(二)盘亏或非正常损失资产明细表,应当包括资产的名称、数量、账面价值、购置日期、规格等内容。

(三)资产盘亏或损失的情况说明和有关证明材料。

(四)造成资产非正常损失的责任事故鉴定材料。

(五)对承担资产非正常损失责任人员的处理文件以及保险公司的赔付文件。

(六)其他相关材料。

第二十九条 对外投资、担保(抵押)损失报损处置,应提交下列文件和资料:

(一)被投资、担保(抵押)单位的清算审计报告及注销文件。

(二)债权或股权凭证、形成呆死账的情况说明书和具有法定依据的证明材料。

(三)申请仲裁或提起诉讼的,须提交相关法律文书。

(四)其他相关材料。

第三十条 货币性资产损失核销,是指行政事业单位按现行财务会计制度,对确认形成损失的货币性资产进行核销的处置行为。

第三十一条 货币性资产损失核销应提交下列文件资料:

(一)债务人已被依法宣告破产、撤销、关闭,用债务人清算财产清偿后仍不能弥补损失的,提供宣告破产的民事裁定书以及财产清算报告、注销工商登记或吊销营业执照的证明、政府有关部门决定关闭的文件。

(二)债务人死亡或者依法被宣告失踪、死亡的,公安部门出具证明并提供其财产或遗产不足清偿的法律文件。

(三)涉及诉讼的,提供判决裁定申报单位败诉的人民法院生效判决书或裁定书,或虽胜诉但因无法执行被裁定终止执行的法律文件。

(四)其他文件资料。

第五章 重大国有资产的处置

第三十二条 行政事业单位重大国有资产处置事项是指:

(一)省直机关办公用房(含土地)以出售、转让、置换、拆迁等方式进行处置的。

(二)因单位撤销合并、转企改制等,整体处置国有资产的。

(三)处置单项账面原值在1000万元以上(含1000万元,下同)固定资产的,达到规定使用年限、正常报废的专用设备除外。

(四)政府、部门举办大型会议、活动,投入财政性资金在200万元以上(含200万元)形成的资产进行专项处置的。

(五)行政事业单位转让其持有的矿业权及以矿业权对外投资形成的股权,转让价格在1000万元以上的。(六)向非国有方转让股权(产权)或转让股权(产权)导致转让方不再拥有控股地位的。

(七)历史遗留的、未经省财政厅审批已处置资产价值在1000万元以上的。

(八)其他重大国有资产处置事项。

第三十三条 行政事业单位和主管部门要对重大国有资产处置事项进行可行性论证,并对提报省政府申请材料的真实性、有效性、准确性负责。

第三十四条 行政事业单位重大国有资产处置事项的报批,应由主管部门向省财政厅提出申请,说明拟处置资产的基本情况、处置方式、处置原因等,并提交相关材料;拟转让资产产权(股权)的,还应说明转让方式等。

省财政厅根据主管部门申请及相关文件资料,对重大国有资产处置事项提出初审意见,报省政府审批。

第三十五条 省财政厅根据省政府意见和资产管理相关规定,履行重大国有资产处置事项审批程序,并以正式文件进行批复,批复文件同时报省政府备案。

第三十六条 行政事业单位重大国有资产处置涉及土地使用权、矿业权的,同时还应当依法向省国土资源行政主管部门提出申请。省国土资源行政主管部门对拟处置的土地使用权、矿业权的基本情况、处置方式进行审查,符合法定条件准予处置的,省国土资源行政主管部门应将处置结果向省政府报告。涉及权益分配的由省财政厅、国土资源厅按有关规定办理。

行政事业单位应将省国土资源厅批准处置土地使用权、矿业权的文件,于批准后7个工作日内报省财政厅。

第六章 审批权限和程序

第三十七条 行政事业单位处置单项账面原值在1000万元以下的房屋建筑物、交通运输工具及单台(件)账面原值在50万元以上(含50万元)的其他固定资产,由省财政厅审批。

行政事业单位处置单台(件)账面原值在50万元以下的其他固定资产,以及将统一采购的资产进行无偿调拨(划转)的,由主管部门进行审批。主管部门应当于批复之日起30日内,将批复文件报省财政厅备案。

第三十八条 行政事业单位处置流动资产、无形资产、重大事项之外的股权等,经主管部门审核后,报省财政厅审批。

第三十九条 行政事业单位处置国有资产按照以下程序办理:

(一)行政事业单位应当以正式文件向主管部门或省财政厅提出申请,按本办法规定的审批权限填写《行政事业单位国有资产处置审批单(授权)》或《行政事业单位国有资产处置审批单》(样表附后)并附相关材料,向主管部门申报;无主管部门的行政事业单位(包括主管部门本身)处置本办法第三十七条第二款规定权限内的资产,直接报省财政厅审批。

(二)主管部门对行政事业单位提交的申报处置材料进行合规性、真实性审核后,报省财政厅审批或备案。

(三)以出售、出让、转让、置换等方式进行资产处置的,须经省财政厅同意后,由行政事业单位委托具有资质的资产评估机构进行资产评估;重大事项中以出售、转让、置换等方式进行资产产权(股权)处置的,由省财政厅会同有关部门委托具有相应资质的中介机构进行资产评估,必要时由省财政厅会同有关部门组织专家对评估结果进行复核;矿业权有偿处置的,其价款评估机构由国土资源管理部门商财政部门统一委托;资产评估项目单项账面原值在100万元以上(不含100万元)的,评估报告应报省财政厅资产评估管理机构备案。

(四)省财政厅对主管部门报送的资产处置事项进行审查,出具批复意见。

第四十条 本办法第三十七条第二款规定的资产处置事项,由主管部门参照第三十九条(一)、(三)、(四)项规定进行审批。

第四十一条 省财政厅或主管部门收到行政事业单位提交的资产处置申请,以及必备的文件、资料后,应在15个工作日内作出是否批准的决定;不予批准的,应当说明理由。

第七章 处置收入收缴管理

第四十二条 资产处置收入,是指行政事业单位在出售、出让、转让、置换、报废、报损等处置国有资产过程中获得的收入,包括出售实物资产和无形资产的收入、置换差价收入、报废报损残值变价收入、保险理赔收入等。

第四十三条 行政事业单位国有资产处置收入属于政府非税收入,应当按照政府非税收入收缴管理规定上缴省级国库,实行收支两条线管理。

第四十四条 行政事业单位资产处置收入上缴程序:

行政事业单位取得的资产处置收入,扣除相关税费后,应在7个工作日内,按资产处置审批权限报省财政厅或主管部门确认上缴金额后,填写《黑龙江省非税收入一般缴款书》,在5个工作日内上缴省财政厅非税收入归集专户。

第四十五条 行政事业单位当年取得的国有资产处置收入缴入省财政厅非税收入归集专户后,由省财政厅按规定统一缴入省级国库。支出由省财政厅按照相关规定审核后,纳入部门预算。

第八章 监督检查和法律责任

第四十六条 省财政厅、主管部门和行政事业单位要加强对国有资产处置的管理,建立健全国有资产处置的监督管理机制,纠正和制止资产处置中的各种违法违纪行为,维护国有资产的安全完整。

第四十七条 省财政厅、主管部门工作人员违反本办法规定,造成国有资产损失的,依据《财政违法行为处罚处分条例》(国务院令第427号)进行处理。

第四十八条 行政事业单位发生未按规定履行审批程序、擅自处置国有资产、未将处置收入上缴国库等行为的,按照国家法律法规等有关规定对有关责任人追究法律责任。

第四十九条 审计部门要加强对行政事业单位资产处置事项的审计工作,对在审计中发现的违反本办法规定进行资产处置的单位和个人,应按有关规定进行处理,并将有关情况及时通报省财政厅。

第九章 附  则

第五十条 政府、部门举办大型会议、活动或行政事业单位组建临时机构购置的国有资产,由主办、组建单位在临时机构撤销或会议、活动结束时,按照本办法规定,履行报批程序后进行处置。

第五十一条 本办法自公布之日起执行。《黑龙江省省级行政事业单位国有资产处置管理实施办法》(黑财行资2009〕13号)同时废止。