工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则

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工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则

国家工商局


工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则
1996年10月17日,国家工商行政管理局

第一章 总 则
第一条 为了保证工商行政管理机关正确实施行政处罚,保护当事人的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定,制定本规则。
第二条 本规则所称的听证,是指工商行政管理机关对属于听证范围的行政处罚案件在作出行政处罚决定之前,依法听取听证参加人的陈述、申辩和质证的程序。
第三条 工商行政管理机关举行听证,适用本规则。
第四条 听证由工商行政管理机关内设的法制机构具体组织。
第五条 工商行政管理机关举行听证,应当遵循以下原则:
(一)保障和便利当事人行使陈述权、申辩权和质证权;
(二)公开、公正;
(三)听证主持人与所听证的案件有直接利害关系的,应当回避;
(四)不得向当事人收取费用。

第二章 申请和受理
第六条 工商行政管理机关作出下列行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利:
(一)责令停业整顿、责令停止营业、责令停止广告业务等;
(二)吊销、收缴或者扣缴营业执照、吊销广告经营许可证、撤销商标注册、撤销特殊标志登记等;
(三)对公民处以五千元、对法人或者其他组织处以五万元以上罚款。
各省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府对前款第(三)项所列罚款数额有具体规定的,从其规定。
第七条 采取口头形式告知的,工商行政管理机关应当将告知情况记入笔录,并由当事人在笔录上签名或者盖章。
采取书面形式告知的,工商行政管理机关可以直接送达当事人,也可以委托当事人所在地的工商行政管理机关代为送达,还可以采取邮寄送达的方式送达当事人。
无法找到当事人的,由工商行政管理机关以公告的方式告知。
第八条 当事人要求听证的,应当自接到告知听证的通知之日起三日内以书面或者口头形式提出。
自当事人签收之日起三日内,或者工商行政管理机关挂号寄出之日起十五日内,或者自公告之日起十五日内,当事人不要求举行听证的,视为放弃要求举行听证的权利。
第九条 当事人要求听证的,工商行政管理机关应当受理,并依照本规则的规定组织听证。

第三章 听证主持人和听证参加人
第十条 听证主持人由工商行政管理机关负责人指定。听证主持人可以由一至三人担任,二人以上共同主持听证的,应当由其中一人为首席听证主持人。
案件调查人员不得担任听证主持人。
第十一条 记录员由听证主持人指定,具体承担听证准备和听证记录工作。
第十二条 听证主持人有下列情形之一时,应当回避:
(一)是案件的当事人或者当事人的近亲属;
(二)与案件有利害关系;
(三)与案件当事人有其他关系,可能影响对案件的公正听证的。
第十三条 当事人认为听证主持人有本规则第十二条所列情形之一的,有权以口头或者书面形式申请其回避。
当事人提出回避申请的,听证主持人应当于当日报告本机关负责人,由本机关负责人决定是否回避。
第十四条 听证主持人在听证活动中行使下列职权:
(一)决定举行听证的时间、地点;
(二)决定听证的延期、中止或者终结;
(三)通知听证参加人;
(四)询问听证参加人;
(五)接收有关证据;
(六)本规则赋予的其他职权。
第十五条 听证主持人应当公开、公正地履行主持听证的职责,不得妨碍听证参加人行使陈述权、申辩权和质证权,不得徇私枉法,包庇纵容违法行为。
第十六条 听证主持人违反本规则规定,徇私枉法,包庇纵容违法行为的,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十七条 要求举行听证的公民、法人或者其他组织是听证的当事人。
第十八条 与所听证的案件有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人和听证主持人申请参加听证,或者由听证主持人通知其参加听证。
第十九条 当事人、第三人可以委托一至二人代为参加听证。
第二十条 委托他人代为参加听证的,应当向工商行政管理机关提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。
授权委托书应当载明委托事项及权限。委托代理人代为放弃行使陈述权、申辩权和质证权的,必须有委托人的明确授权。
第二十一条 案件调查人员应当参加听证。
第二十二条 听证主持人可以通知与所听证案件有关的证人、鉴定人、勘验人到场参加听证。

第四章 听证准备
第二十三条 工商行政管理机关应当自接到当事人要求举行听证的申请之日起三日内,确定听证主持人。
第二十四条 案件调查人员应当自确定听证主持人之日起三日内,将案卷移送听证主持人,由听证主持人阅卷,准备听证提纲。
第二十五条 听证主持人应当自接到案件调查人员移送的案卷之日起五日内确定听证的时间、地点,并应当于举行听证七日前通知当事人。
第二十六条 听证主持人应当于举行听证七日前将举行听证的时间、地点通知案件调查人员,并退回案卷。
第二十七条 除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,听证应当公开举行。
公开举行听证的,应当公告当事人姓名或者名称,案由以及举行听证的时间、地点。

第五章 听 证
第二十八条 听证开始前,记录员应当查明听证参加人是否到场,宣布听证纪律,并向听证主持人报告听证准备就绪。
第二十九条 当事人无正当理由拒不到场参加听证的,或者未经听证主持人允许中途退场的,按放弃听证权处理。
第三十条 记录员应当向到场人员宣布以下听证纪律:
(一)服从听证主持人的指挥,未经听证主持人允许不得发言、提问;
(二)未经听证主持人允许不得录音、录像和摄影;
(三)听证参加人未经听证主持人允许不得退场;
(四)旁听人员不得大声喧哗,不得鼓掌、哄闹或者进行其他妨碍听证秩序的活动。
第三十一条 对违反听证纪律的,听证主持人有权予以制止;情节严重的,责令其退场。
第三十二条 听证主持人核对听证参加人,宣布案由,宣布听证主持人、记录员、翻译人员名单,告知听证参加人在听证中的权利义务,询问当事人是否提出回避申请。
当事人申请回避的,由听证主持人宣布暂停听证,按本规则第十三条规定办理。记录员、翻译人员的回避,由听证主持人决定。
第三十三条 听证按下列顺序进行:
(一)案件调查人员提出当事人违法的事实、证据、依据以及行政处罚建议;
(二)当事人及其委托代理人进行陈述和申辩;
(三)第三人及其委托代理人进行陈述;
(四)互相辩论;
(五)听证主持人按照第三人、案件调查人员、当事人的先后顺序征询各方最后意见。
第三十四条 当事人可以当场提出证明自己主张的证据,听证主持人应当接收。
当事人和案件调查人员经听证主持人允许,可以就有关证据进行质问,也可以向到场的证人、鉴定人、勘验人发问。
第三十五条 听证主持人可以根据情况作出延期、中止听证的决定。
第三十六条 有下列情形之一的,可以延期举行听证:
(一)当事人因不可抗拒的事由无法到场的;
(二)当事人临时提出回避申请的;
(三)其他应当延期的情形。
第三十七条 有下列情形之一的,可以中止听证:
(一)需要通知新的证人到场或者需要重新鉴定、勘验的;
(二)当事人因不可抗拒的事由,无法继续参加听证的;
(三)其他应当中止听证的情形。
第三十八条 延期、中止听证的情形消失后,由听证主持人决定恢复听证的时间、地点,并通知听证参加人。
第三十九条 记录员应当将听证的全部活动记入笔录,由听证主持人和记录员签名。
听证笔录应当经听证参加人审核无误或者补正后,由听证参加人当场签名或者盖章。拒绝签名或者盖章的,由听证主持人记明情况,在听证笔录中予以载明。
第四十条 听证结束后,听证主持人应当写出听证报告,连同听证笔录一并上报本机关负责人。
第四十一条 听证报告应当包括以下内容:
(一)听证案由;
(二)听证主持人和听证参加人的基本情况;
(三)听证的时间、地点;
(四)听证的简单经过;
(五)案件事实;
(六)处理意见和建议。

第六章 附 则
第四十二条 工商行政管理机关应当保障听证经费,提供组织听证所必需的场地、设备以及其他便利条件。
第四十三条 本规则自公布之日起施行。









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试论单位犯罪中之“单位”

陈小彪
(重庆邮电学院法学院 400065)


内容摘要:单位犯罪正吸引着越来越多人们的关注,但是单位犯罪中的“单位”所为何物却鲜有人关注,而从形形色色的社会组织体抽象出刑法意义上的“单位”应是单位犯罪研究的理论前提,本文在借鉴社会学意义上的单位定义的基础上,认为单位犯罪中之“单位”是指人们为追求共同利益而按照一定的组织形式成立的,得到法律认可的,具有完全法律人格的社会组织。并对单位的特征、范围及其与其它相关概念的界限等作了较为深入的探讨。
关键词:单位  单位犯罪  特征  范围
随着经济与社会的发展,法人和各种组织体在社会生活中发生着越来越大的作用,其种种行为也正日益攫取着人们越来越多关注的目光。其中,由于团体利益与个人利益、国家利益、社会利益的种种冲突,有些组织体会做出一些越轨不法行为,甚至犯罪行为。因而,如何规制组织体的行为及预防、惩治其不法行为便成了社会学和法学的一个重要议题,而刑法作为社会规制人们行为最严厉的一种手段,自然也被人们提出。 但长期以来,人们恪守“社团不能犯罪”的罗马法古训,组织体的行为能否作为犯罪处理,引起了刑法学界长期而广泛深入的争论。随着组织体在社会生活中作用的日益加大以及其不法行为之社会危害性的日益加剧,有许多国家的刑法已对此反应,并将其犯罪化。我国自1987年《海关法》首次将组织体的不法行为犯罪化以来 ,组织体作为一种犯罪主体并被追究刑事责任便逐渐为立法所肯定并为人们所接受 。1997年3月14日修订的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)更是在总则、分则中作了更为全面的规定,在总则中专辟一节即总则第2章第四节第三十、三十一条两个条文原则规定了单位犯罪问题,第一次在刑法典中确立了自然人犯罪主体与单位犯罪主体并存的格局;分则中规定的涉及单位犯罪的条文96个,罪名多达121个,占全部罪名的29%强。随后,最高立法机关在1998年12月29日通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(以下简称《决定》)中增加了骗购外汇罪的规定,1999年12月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案》(以下简称《刑法修正案》)中增加了隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪,2001年12月29日通过的《中华人民共和国刑法修正案(三)》(以下简称《刑法修正案(三)》)增加了资助恐怖活动罪,2002年12月28日通过的《中华人民共和国刑法修正案(四)》(以下简称《刑法修正案(四)》)增加了走私废物罪等4个单位可以构成的罪名。可以说,关于单位不法行为之犯罪化已完全为立法所肯定。不过,纵使立法已然肯定,但理论界和实务界对此持异议者仍有人在,立法的肯定并未完全平息争论,而且关于组织体(单位)犯罪理论不完善以及本身的一些天生缺陷仍有诸多值得探讨之处。组织体犯罪理论是一个十分庞杂的体系,本文仅就单位犯罪中的单位界定问题作一探析,以期对单位犯罪理论之完善尽添片瓦之力。

一、单位的定义
同国外一般将组织体犯罪称为“法人犯罪”不一样,我国在刑法修订之前,关于组织体犯罪的称谓极为混乱,立法上有使用“企业事业单位、机关、团体”犯罪的,如《关于惩治走私罪的补充规定》、《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》等,有使用“企业事业单位”犯罪的,如《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》等,有使用“单位”犯罪的,如《关于禁毒的决定》等,而在理论界有使用“法人犯罪”的,也有使用“单位犯罪”的。《刑法》统一称为“单位犯罪”。 统一了称谓,但也引来了非议,主要批评即为“单位”一词非法律术语,亦无明确的内涵与外延,从而对于单位犯罪的主体范围引发了许多争议。应该说,这些批评极为中肯,单位作为一个社会学上的定义本非法律术语,其内涵与外延皆不明晰,而作为法律术语应具有明晰的内涵及外延,这也应是研究单位不法行为和单位犯罪的逻辑起点和前提。但是,理论界和实务界虽对单位犯罪之主体范围有诸多讨论,但一般限于对《刑法》第三十条规定的“公司、企业、事业单位、机关、团体”进行分析,并未抽象出一个具有明晰内涵与外延的定义,立法亦回避了此问题。单位内涵与外延的不清是导致对“单位犯罪”称谓批评的根源,因此,笔者以为有必要将单位定义法定化以明确其内涵与外延,虽然下定义是一项危险的任务,但作为研究单位犯罪的一个前提性的概念,我们又不能回避它而应将其从形形色色的社会组织中抽象出来。
(一)社会学意义上的单位定义
前文所称对于“单位”无明确定义一说仅就刑法学意义而言,作为中国人生活中占有极其重要地位的单位 ,作为中国社会一种特殊的组织形式和社会调控形式, 社会学学者对单位的定义作了不懈的努力。兹举一、二如下:
(1)单位是我国各种社会组织所普遍采取的一种特殊的组织形式,是我国政治、经济和社会体制的基础。 该定义并未给出实质的内涵,言之过泛。
(2)单位是再分配体制中的制度化组织。 该定义指出“制度化”这一单位实质内容,得到众多社会学学者的赞同。
(3)单位是利益竞争和满足的主要单位,同时又是国家正式体制中的一个环节。一方面,它被要求对整个的社会秩序负有责任,另一方面,它又是利益竞争的组织,这就决定了它不能仅仅是一个生产组织,还必须同时是一个有政治内容的组织。 该定义揭示出了单位利益性、政治性、组织性等特征。
(4)单位是在中国社会调控体系中以实现社会整合和扩充社会资源总量为目的的制度化组织形式,是国家与个人之间的联结点。 该定义赋予了单位这一概念较多的内涵。
在大多数社会学学者眼里,真正意义上的单位只存在于城市之中,并一般赋予其制度性、政治性、组织性等内涵,并认为计划经济体系是单位依存之必要条件, 从而将农村组织、私营企业、三资企业等,拒之于“单位”门外。
社会学意义上的“单位”内涵丰富,为我们揭示了“单位”的诸多特征:组织性、制度性等,作为中国特有社会现象,它应成为刑法理论研究单位犯罪的一个起点,毕竟犯罪本为社会现象。但社会学中之“单位”,终因研究视角之不同,远非刑法意义上之“单位”,我们只能在此基础上建立刑法意义上的“单位”定义。
(二)刑法意义上的单位定义
从社会学“单位”定义我们知道,无论“单位”为何物,可以肯定的是它是一种社会组织,因此“社会组织”便成了定义单位的一个中心词,而现在所需的便是在“社会组织”一词前加限定词,这些限定词将明确“单位”之内涵,从而界定其外延,而作为一个法律概念,其最基本的机能就是界限机能,即明确刑法意义上的单位的外延,以区别和排除非刑法意义上的单位,而且明确性本是罪刑法定原则应有之义。 基于此,笔者将刑法中之单位定义为:所谓单位是指人们为追求共同利益而按照一定的组织形式成立的,得到法律认可的, 具有完全法律人格的社会组织。下文若非特指,“单位”均指刑法意义上的单位。

二、单位的特征
根据上文定义,我们认为,单位具有如下特征:
(一)载体性。单位作为一种社会组织,它与作为生物体意义上的自然人不同,单位的意志形成与控制以及意志的实现与表达都需要借助一定的载体,即作为构成要素的自然人,也就是说单位必须由一定数量的自然人构成,一定数量的自然人是单位成为社会组织必不可少的构成要素。当然,作为单位行为载体的自然人非指特定的某个或者某些自然人,而是泛指。
(二)利益性。马克思说过:“人们奋斗所争取的一切,都同他们的利益有关。” “任何主体都不是孤立的存在,而是必须和其他主体发生联系,在一定的社会关系、社会形式中谋取利益”, 而单位恰恰是人们为了追求某种或某些共同利益而成立起来的社会组织,追求利益是单位成立的最原始和最直接的动因。就单位生成动力而言,单位是一种人们寻求自我利益保护的实体,又通过特殊的利益关系和身份关系把个人吸附其中。 因此,利益成了单位一切行为的动机。 何为利益,千百来年,众说纷纭,历来存在主观说、客观说与折中说之争, 但三说皆肯定利益是主体的需要及其满足。当然,利益不仅仅指经济利益,亦与利润有别,它包括经济、政治、文化、道德、宗教等种种利益,就其主体而言,又包括个人的、国家的和社会的利益。利益与法律密切相关,如《牛津法律大辞典》对法益(interests)这一词条作如是解释:个人或个人的集团寻求得到满足和保护的权利请求、要求。愿望或需求;国家的法律制度并不创造利益(利益是由个人、集团或整个社会、道德的、社会的、宗教的、政治的、经济的以及其他方面的观点而创造的),但法律制度只是承认或者拒绝承认特定的利益是否值得予以保护。 因此,在理解单位的利益性时必须将其与法律联系起来,而单位利益与个人利益、国家利益和整个社会利益之间因主体不同而可能引发种种冲突正是导致单位不法行为的根本原因。
(三)组织性。这是单位在结构上的特征。所谓组织,即指安排分散的人或事物使具有一定的系统性或整体性。 单位的组织性即通过一定方式使单位的构成要素成为一个整体,从而体现出系统性,使之发挥最大功效。而组织方式又会因不同的单位而有所不同,其组织形式大致可分为以下两种:
第一种,依靠制度体现组织性,形成制度权威,而制度又主要依靠法律、纪律、规章等力量维持,这种维持又可借用马克斯•韦伯的研究将之分为两种:依赖利益状况维持和依赖强制性命令维持。前者主要指该组织或依法律授权或依地域等天然特性而占有大量社会资源并藉此满足单位成员的利益需求;而后者则主要指该组织主要依靠某种权力而形成并维持其运行。
第二种,则依赖个人魅力维系组织,形成个人权威,在该种类型中对组织的控制时情感、个人威信等因素起很大作用。
上述分类仅只是侧重一方面的权威而已,而并非完全排斥另一权威,它们都表现为纪律、规章等有形的东西,以职位为基础,并形成一整套机关(或机构) 从而体现出整体性。
(四)合法性。合法是相对于不法而存在的,也就是说,其存在为一国之法律、法规所认可。单位的合法性体现于以下几个方面:
第一,单位的设立宗旨合法,宗旨的合法性即指单位设立的宗旨应符合国家、社会公共利益和公序良俗的要求,而不能与之相违背。这是单位合法性的实质要件。一般认为,为犯罪而设立的组织为共同犯罪(多体现为犯罪集团),而不认为是单位犯罪。 厦门远华集团走私案便是适例。
第二,单位的形式要件合法。形式要件合法包括设立程序合法以及单位的组织机构合法,前者如企业需经有权机关登记注册成立,后者如有限责任公司应依《公司法》第二章第一节之有关规定成立股东大会、董事会、监事会等组织机构。
第三,单位的存在合法,也就是说,单位未经有权机关依法撤销、查封、关闭或破产、倒闭、解散等,总而言之,没有任何不允许其存在的法律规定。
(五)法律人格完全性。人格即民事权利主体资格之称谓。 法律人格即法律权利主体资格。人格学说是由罗马法创立的,古罗马法基于古罗马奴隶制社会中人与人不平等的理解而建立了人与人格相分离的学说,该学说只赋予罗马市民以完全的法律人格。 虽然在现代社会中自然人生而平等,但在社会组织这一非生命体中则并非生而平等,只有在其达到法律规定的要件,由法律赋予其法律意义上的主体资格即人格,该社会组织才能成为法律意义上的主体。而社会组织之法律人格需具备以下要素:人和财产,一切社会组织都是财产和人(自然人)的有机集合体。于人而言,组织的团体人格独立于个人人格,体现于团体之共同意志(整体意志);于财产而言,组织的团体人格以拥有财产为绝对要件,二者缺一不可。

三、单位的范围
关于单位的范围问题,首先得明确单位是否仅限于法人。对此,否定者以非法人单位由于单位财产与个人财产的混同,故而认为对非法人的经济惩罚实质为对个人的处罚, 或以非法人单位不具犯罪能力,无独立人格而否认其单位犯罪主体资格。 也有不明确否定非法人单位,但论述时实际上以某些单位为非法人而予以排除。
而肯定者以刑法并未限定为法人以及我国非法人组织存在之客观现状和司法实践为由主张单位不仅仅限于法人,而且在国外刑事立法和理论虽较多使用“法人犯罪”,但不限于“法人”, 如《新加坡共和国刑法典》第十一条规定“法人”指公司、协会、团体,且不论其是否组成法人组织。 笔者亦赞同此观点,认为单位犯罪主体不应限于法人,而关键看其是否符合单位定义和是否具有单位之特征。
根据以上对单位的定义及其特点的分析,我们认为单位应包括以下几种:
(一)公司、企业
公司是指依照法律规定的条件和程序设立并以营利为目的的具有法人资格的企业组织。 公司分为无限责任公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司和股份两合公司。在我国,公司主要指按《公司法》规定的有限责任公司和股份有限公司两种。
企业是指以从事生产、流通、科技等活动为内容,以获取利润和增加积累、创造社会财富为目的的一切营利性的社会经济组织。
企业按不同标准可作不同划分,如按照是否具有法人资格可以分为法人企业和非法人企业;按照所有制性质可分为全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资独资企业等。
在单位犯罪研究中,对于企业有几个争议问题需要明确。
第一,关于私有(营)企业。
对于私有(营)企业能否成为单位犯罪主体,有肯定和否定两种主张,否定者一般以其为“私”而主张私有企业之犯罪行为应认定为自然人犯罪。 但肯定者为绝大多数,而且其理由更为充分亦更符合法律旨趣,其理由主要有:首先,单位犯罪之所以区别于自然人犯罪是因为二者有不同的主体特征和构成要件,单位犯罪中凸显单位整体意志,同时体现利益归属的整体性,虽然私有企业的利益最终归属于投资者(所有权人),但此利益与所有权人个人利益有所区别,尤其是在经营权与所有权相分离的私有企业表现尤为明显。因为作为现代企业,所有权人一旦出资,此资便与所有权人本身的资产相独立存在,私有企业的团体人格一旦形成,同样独立于所有权人之个人人格。因此,私有企业作为组织行为显然有别于自然人行为。其次,对私有企业实行刑法上的差别对待,明显违背法律面前人人平等之法律原则。 再次,以所有制性质界定单位犯罪主体不具可操作性,因为存在所有制交叉和所有制不清现象。 因此,对私有企业不能因其私有性质而否认其刑法地位,否认其单位犯罪主体资格,而应以其企业组织形式认定,如其符合刑法意义上的单位,具有团体人格,则可构成单位犯罪。
第二,关于合伙企业。
根据《合伙企业法》第二条规定:合伙是指依照合伙企业法在中国境内的由各个合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共同收益、共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙企业本身为非法人。
论我国债务人异议之诉制度的构建

孙开炎 孙璇

摘要:我国新修订的《民事诉讼法》已经确立了程序上的执行救济和实体上的执行救济,尽管存在不合理的地方,但是相比以前,对执行救济制度的完善的确是一个巨大的进步。实体上的执行救济只确立了第三人异议之诉,但对于债务人异议之诉却没有规定。笔者通过分析、比较债务人异议之诉和第三人异议之诉,以及债务人异议之诉程序和再审程序,通过建立债务人异议之诉的原因分析和借鉴其他国家和地区之规定,得出了我国也应该建立债务人异议之诉制度以及分析了如何构建债务人异议之诉制度。
关键词:实体上的执行救济 第三人异议 债务人异议之诉
On Establishment of the System of Our Country Lawsuit of debtor disagreement

Abstract : Our country has been established procedure’ execution remedy and substantive execution remedy on new civial procedure law . Though there are some nonrational problems, compared with the pass, it is a great progress for the perfection of system of execution remedy. The third party ’s disagreement lawsuit is in effect for substantive execution remedy , however, Lawsuit of debtor disagreement is not regulated . This paper analyses our country should establish the system of lawsuit of debtor disagreement and how to set up it refering to other countries and area regulations ,compared lawsuit of debtor disagreement with the third party ’s disagreement lawsuit , compared procedure for Lawsuit of debtor disagreement and retrial procedure , though the analysis of causes of esbablishing lawsuit of debtor disagreement .


Key words: substantive execution remedy;the third party disgreement ; Lawsuit of debtor disagreement



我国新修订的《民事诉讼法》已经确定了当事人以及利害关系人程序上的执行救济即执行行为异议和案外人(第三人)实体上的执行救济,对于保护当事人和利害关系人的合法权益以及监督执行机构依法执行、规范执行行为有重大的意义。尽管新修订的《民事诉讼法》确立的程序上的执行救济和实体上的执行救济存在不合理不完善的地方,但是与修订前相比,已经更加合理、更加具有可操作性,而且为进一步规范执行行为和解决执行难问题奠定了基础。制度上的不完善可以随着司法改革进程、立法进步以及人们法治观念的提高进一步完善,但是,某项制度如果缺失则根本危及公平正义,其负面影响不可谓不大焉,这是国家立法上的不作为,有些国家已经规定国家立法之不作为对公民造成的损失可以提起宪法诉讼,请求国家赔偿以期督促国家立法机关提高立法质量和最大限度的保护公民的权利。笔者认为债务人异议之诉制度的缺位已经严重影响到对债务人利益的保护,有悖于有损害必有救济的原则,因此,构建债务人异议之诉制度是保障债务人权利的根本途径。笔者通过对建立债务人异议之诉制度的原因分析和借鉴其他国家和地区的债务人异议之诉制度具体分析了如何构建我国的债务人异议之诉制度。

一、债务人异议之诉制度
(一)债务人程序上的执行救济与实体上的执行救济
我国新修订的《民事诉讼法》(以下简称新《民诉法》)确立了当事人以及利害关系人对执行行为的异议和案外人异议之诉,以期能更好的保护执行当事人和案外人的利益。新《民诉法》第二百零二条:“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定撤销或者改正;理由不成立的,裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”第二百零四条:“执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”
从二百零二条可以看出,债务人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议,该条确立了债务人程序上的执行救济措施。从二百零四条可以看出,确立了第三人异议之诉。但是,如果债务人在实体上有排除强制执行的事由,但是法律却缺乏相应的救济措施,有悖于有损害必有救济之格言。债务人异议包括债务人对程序上的执行异议和对实体问题上的执行异议,相对应的救济措施是债务人程序上的执行救济和债务人实体上的执行救济。 两者区别如下:
(1)性质不同。实体上的执行救济所主张的是实体权利,而程序上的执行救济是对执行行为在程序上有所不服。
(2)管辖不同。实体上的执行救济由执行法院的审判机关管辖,程序上的执行救济由执行机关管辖。
(3)裁判程序不同。实体上的执行救济由执行法院的审判机关依通常的诉讼程序进行审理,经开庭辩论后进行判决;程序上的执行救济由执行机关用裁定方式处理,一般不要求进行言词辩论。

(二)债务人异议之诉与第三人异议之诉
实体上的执行救济包括债务人异议之诉和第三人异议之诉,所谓实体上的执行救济是指债务人或第三人对于债权人的请求存在着实体上的争议,因而请求对争议的实体法律关系进行裁判,以排除强制执行的救济方法。债务人异议之诉是指债务人对强制执行名义所载的请求,主张有足以排除强制执行的事由,而请求法院以判决宣告该执行根据不许强制执行。第三人异议之诉是指第三人就执行标的物有足以排除强制执行的权利,请求法院以判决宣告不准执行该物。 两者区别如下:
(1)异议主体不同。前者只能由债务人对债权人提起;后者既可由第三人对债权人提起,也可由第三人对债务人提起。
(2)异议之诉的目的不同。前者以排除强制执行行为即执行根据的执行力为目的;后者虽也以排除执行行为为目的,但其要求排除的是对特定标的物的执行。
(3)异议之诉提起的理由不同。前者的提起是因为债务人本身对债权人的请求有异议;后者的提起是因为第三人就执行标的物享有权利。
(4)对异议之诉理由的限制不同。前者的异议理由一般应该发生在执行根据成立之后,执行根据为法院判决的,异议理由也可以发生在口头辩论结束之后。但后者则没有这种限制,一般发生在执行过程中。
(5)异议之诉的对象不同。前者可以对执行根据所记载的各种请求权提出,包括金钱债权、物的交付请求权、作为和不作为的请求权;而后者只能对财产权的执行提出,对于作为和不作为请求权不能提起。
(6)判决效力不同。前者,其有理由的判决,就执行根据未实现的部分,可排除执行力,但不能撤销强制执行程序已终结部分;后者,其有理由的判决,只能排除对特定标的物的强制执行,不能排除执行根据的效力的全部或一部。

二、建立债务人异议之诉制度之原因分析
我国新《民诉法》第四百零二条只规定了第三人异议之诉制度,而对债务人异议之诉制度则未作规定。笔者认为立法者未考虑建立债务人异议之诉制度可能基于以下原因:
(1)再审程序可以周全的保护债务人的利益。
毋庸置疑,债务人一直是诉讼中的当事人,参与诉讼的进行,经过一、二审的程序保障,债务人的权利理应该已经得到了最大限度的保护,债务人仍有异议,不服从判决,符合新《民诉法》规定的再审事由的,仍可提起再审之诉。司法资源的有限性决定了如果能利用现有的资源解决纠纷,没必要再构建一新的制度,这样可以减少人力、物力和财力之浪费,能利用最小的资源消耗解决纠纷,保护当事人的合法权利和维护社会秩序。
(2)执行效率提高的需要。
立法者担心建立债务人异议之诉制度赋予债务人更多的权利,是否不利于执行效率的提高?债务人可以随意提出执行异议之诉,阻碍执行的进行,对解决执行难问题又造一制度障碍。立法者的这种考虑其合理性是显而易见的,更契合了当前中国的现实。为了解决执行难问题,提高执行效率,债务人异议之诉之建立似乎没有必要。
(3)判决之既判力维持的需要。
如果允许债务人提出异议之诉,法院必然会作出一判决,此前,关于当事人之间的实体争议问题已经作出一判决,两判决之间的关系如何?前后两判决之间的衔接问题如何解决?判决的既判力效力如何维持?立法者似乎不得不考虑。制度的建构不能随心所欲,应该能最大限度的解决现实问题和使相关制度之间良性运作,否则法院判决的权威性和公性力将丧失殆尽。如果赋予了债务人异议之诉的权利,此判决是否要遵循前一判决的既判力,但是,如果相互矛盾怎么办?是否意味着前一判决错误?立法者不建立债务人异议之诉制度似乎作了很周密的考虑。
笔者认为立法者作了过多的担心,导致因噎废食。过于维持原状和担心是否导致对债务人权利的漠视和侵害?笔者仔细分析了上述原因是站不住脚的,债务人异议之诉制度的建立原因如下:
(1)再审程序不能周全的保护债务人的合法权利,债务人异议之诉的建立能更好的保护债务人的利益。
举个例子,终局判决是具有既判力的执行根据,但因其成立后债务人履行了规定的义务,则其实体上请求权归于消灭;然而执行根据本身并不当然失去其效力,债权人仍然可依执行根据申请执行,并不因执行根据所表示的请求权存在与否而受影响。为了给债务人以适当的保护,在执行程序外,债务人可以请求债权人请求返还不当得利或赔偿损失。在执行程序中,允许债务人提起异议之诉,请求排除执行根据的执行力,以资救济。
(2)债务人异议之诉制度的建立并不影响执行效率的提高,恰恰相反,能在兼顾公平的前提下最大限度的提高效率。
法律可以明确作出规定,债务人异议之诉的提起,原则上不影响执行的进行,以免债务人借异议之诉阻碍执行程序的进行。但是,法律也应该作出例外的规定,如果债务人提供相应的担保,人民法院可以根据具体情况判断停止执行,以免对债务人造成更大的损失;如果申请执行人也提供担保,执行可以继续进行。终局判决作出后如果执行错误的,申请执行人应该对债务人造成的损失承担赔偿责任。因此,债务人异议之诉的建立必须完善相应的财产担保制度,以此来兼顾债权人与债务人之间利益的平衡。
(3)债务人异议之诉制度的建立并不影响判决之既判力,两者相互结合能公平的保护债权人和债务人的利益。
因为后一判决与前一判决一般不可能相互矛盾,如果相互矛盾,要么不应该提起债务人异议之诉,要么也不受判决既判力之约束,而应该启动再审之程序,纠正原审之错误判决。受既判力约束的诉讼资料仅限于言词辩论完结之前,对于法院判决后出现的新事由和事实,有足以消灭原实体权利义务关系的,那也不能认为原判决错误。债务人异议之诉是为了排除执行名义之强制执行力以保护债务人的利益。笔者认为再审程序与债务人异议之诉在性质、针对的对象、诉讼标的,提起事由等方面存在巨大的差异,因此债务人异议之诉制度之建立非常有必要。债务人异议之诉制度的建立弥补了债务人实体上救济方法(再审)之不足,两者区别如下:
1.两者性质不同。再审程序是为了纠正已经发生法律效力裁判中的错误而对案件再次进行审理的程序。再审程序是民事诉讼程序制度中的一项补救制度,是民事诉讼程序制度中不可缺少的一个组成部分。债务人异议之诉的性质,理论界有六种不同的看法:第一,给付之诉说。该说认为,债务人异议之诉是债务人诉请确认债权人的请求权不存在,并命债权人不作为或返还执行标的物,所以其诉讼标的是债权人应为一定的给付。第二,确认之诉说。该说主张,债务人异议之诉是债务人请求确认执行名义所载的实体请求权不存在,或者虽然存在却有变更,并以确认或变更该法律关系作为诉讼标的,所以其性质是确认之诉。第三,形成之诉说。该说认为,债务人异议之诉是债务人基于实体上的事由,请求排除执行名义的执行力,即请求排除执行名义的执行力发生消灭或变更,所以在性质上属于形成之诉。第四,救济之诉说。日本学者石川明等认为,债务人异议之诉兼具确定实体上法律关系及执行名义执行力的作用,不仅有排除民事执行的形成力,而且对于当事人之间的实体法律关系也有既判力,与上诉、再审等程序一样具有救济的功能,所以在性质上属于救济之诉。第五,命令之诉说。德国学者库特纳认为,债务人异议之诉的目的在于确定实体上的法律关系,并根据确定的结果命令执行机关是否依原执行名义采取执行措施,如果债务人胜诉则命令执行机关不得依原执行名义执行,如果债务人败诉,则命令执行机关按原执行名义执行。所以,债务人异议之诉在性质上属于命令之诉。第六,新形成之诉说。日本学者斋藤秀夫主张,债务人异议之诉的判决,可以排除执行名义的执行力,当然属于形成之诉。但该形成之诉争议的法律关系已不是先行裁判所确定的法律关系,所以,债务人异议之诉在性质上属于新形成之诉。 笔者认为债务人异议之诉属于形成之诉。债务人异议之诉的目的在于排除执行名义的执行力,要排除原执行名义的执行力必须变更原执行名义确定的当事人之间的实体权利义务关系,所以,将当事人异议之诉归入形成之诉的范畴较为合理。