黑龙江省哈尔滨市人民政府


哈尔滨市企业职工工伤保险办法


市政府令11号




第一章　总则





　　第一条　为保障企业职工因工负伤和患职业病后获得医疗救治、经济补偿和职业康复的权利，分散工伤风险，促进工作预防，根据国家和省的有关规定，结合我市情况，制定本办法。


　　第二条　本办法适用于本市市区国有、集体、股份制、股份合作制、私营等企业职工和外商投资(含港、澳、台投资)企业中方职工的工伤保险。


　　第三条　工伤保险实行社会统筹，设立工伤保险基金，对工伤职工提供经济补偿和实行社会化服务。


　　第四条　工伤保险应当与事故预防、职业病防治相结合。企业应当坚持安全第一，预防为主的方针，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。


　　第五条　市劳动行政部门是企业职工工伤保险的主管部门，负责本办法的组织实施。
　　市劳动行政部门所属的工伤保险经办机构负责工伤保险基金的筹集、管理、待遇支付，以及工伤职工的管理服务等日常工作。

第二章　工伤保险范围及认定





　　第六条　职工由于下列情形之一负伤、致残、死亡的，认定为工伤：
　　(一)从事本企业日常生产、工作或者本企业负责人临时指定工作的，在紧急情况下，虽未经本企业负责人指定但从事直接关系本企业重大利益工作的；
　　(二)经本企业负责人安排或者同意，从事与本企业有关的科学试验、发明创造和技术改进工作的；
　　(三)在生产工作环境中接触职业性有害因素造成职业病的；
　　(四)在生产工作的时间和区域内，由于不安全因素造成意外伤害的，或者由于工作紧张突发疾病造成死亡或经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的；
　　(五)因履行职责遭致人身伤害的；
　　(六)从事抢险、救灾、救人或者向破坏分子做斗争等维护国家、社会和公众利益的活动的；
　　(七)因公、因战致残的军人复员转业到企业工作后旧伤复发的；
　　(八)因公外出期间，由于工作原因，遭受交通事故及其他意外事故造成伤害、失踪的，因突发疾病造成死亡或者经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的；
　　(九)在上下班的规定时间和必经路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故的；
　　(十)法律、法规规定的其他情形。


　　第七条　职工由于下列情形之一造成负伤、致残、死亡的，不应认定为工伤：
　　(一)犯罪或违法；
　　(二)自杀或自残；
　　(三)斗殴；
　　(四)酗酒；
　　(五)蓄意违章；
　　(六)法律、法规规定的其他情形。


　　第八条　企业发生工伤事故后，应当及时组织救治，并于24小时内向市劳动行政部门报告，接受调查取证。


　　第九条　工伤事故情况查清后，企业持以下材料到市劳动行政部门办理工伤认定手续：
　　(一)企业的《伤亡事故报告书》和劳动行政部门符合签章的《伤亡事故登记表》或者交通事故处理部门提供的《交通事故和解书》、《交通事故调解终结书》；
　　(二)职工或者死亡职工遗属提出的工伤保险待遇申请；
　　(三)工作医疗合同医院或者医疗机构初次治疗工作的诊断书。


　　第十条　职工患职业病，经市职业病防治机构确诊后15日内，由企业持以下材料到市劳动行政部门审查登记。
　　(一)工伤保险待遇申请书；
　　(二)职业病诊断书；
　　(三)职工档案及其医疗机构出具的病情介绍材料。


　　第十一条　市劳动行政部门受理企业申报后，应当在10日内做出是否认定为工伤的决定。特殊情况可以适当延长，但不得超过30日。
　　工伤认定后，市劳动行政部门以书面形式通知企业，并签发《工伤认定书》。


　　第十二条　职工因工外出期间或者在抢险救灾中失踪的，其亲属或者企业应当向市公安部门、市劳动行政部门报告。
　　市劳动行政部门根据人民法院宣告死亡的结论认定因工死亡。

第三章　劳动鉴定和工伤待遇审批





　　第十三条　有下列情形之一的职工，应当进行劳动能力鉴定：
　　(一)工伤医疗期内治愈的；
　　(二)工伤医疗期内伤情处于相对稳定状态的；
　　(三)工伤医疗期满不能工作的。


　　第十四条　市劳动鉴定委员会由市劳动、卫生等行政部门和工会组织的主管人员组成。市劳动鉴定委员会办公室设在市劳动行政部门，负责劳动鉴定的日常工作。


　　第十五条　市劳动鉴定委员会聘请具有鉴定资格的专家组成评审小组，按照国家制定的工伤及职业病致残程度鉴定标准，对因工负伤或者患职业病的职工伤残后丧失劳动能力的程度和护理依赖程度进行等级鉴定。
　　符合评残标准一至四级为全部丧失劳动能力；五至六级为大部分丧失劳动能力；七至十级为部分丧失劳动能力。


　　第十六条　企业应当按照市劳动鉴定委员会办公室的统一安排，持以下材料组织工伤职工参加劳动能力鉴定：
　　(一)工伤认定书；
　　(二)医疗档案；
　　(三)指定医疗机构的医疗结论意见；
　　(四)劳动鉴定表。


　　第十七条　市劳动鉴定委员会办公室根据鉴定结论出具《劳动能力鉴定意见书》。


　　第十八条　市劳动行政部门根据鉴定结果确定工伤保险待遇，核发《哈尔滨市企业职工工伤保险待遇证》。
　　企业凭《工伤认定书》、《劳动能力鉴定意见书》到市工伤保险经办机构报销医疗费用；职工凭《哈尔滨市企业职工工伤保险待遇证》到市工伤保险经办机构领取应享受的伤残抚恤金、一次性伤残补助金及护理费等。

第四章　工伤保险待遇





　　第十九条　职工因工负伤治疗，享受以下待遇：
　　(一)治疗工伤或者职业病所需的挂号费、住院费、诊疗费、药费全额报销；
　　(二)住院治疗的，住院伙食费按照省规定的标准发给；经批准转外地治疗的，所需交通费、住宿费按照本企业职工因公出差标准报销；
　　治疗非工伤范围疾病的，其医疗费用按照医疗保险的规定执行。


　　第二十条　工伤职工应当到工伤医疗合同医院进行治疗，紧急时可以到就近医院或者医疗机构救治。
　　工伤职工需要转院治疗或者到外地就医及需要器官移植的，由工伤合同医院提出意见，经市劳动鉴定委员会批准。


　　第二十一条　职工因工负伤或者患职业病需要停止工作接受治疗的，实行工伤医疗期。工伤医疗期按照省有关规定执行。
　　工伤医疗期满经劳动鉴定仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
　　工伤医疗时间，由治疗工伤的合同医院或者医疗机构提出意见，经市劳动鉴定委员会办公室确认并通知工伤职工所在企业及本人。


　　第二十二条　工伤职工在工伤医疗期内停发工资，按月发给工伤津贴。工伤津贴标准相当于其受伤前12个月平均月工资收入。工作时间不足1个月的，按1个月计算，不足12个月的按实际工作时间计算。工伤津贴最低标准为上年度市区企业职工月平均工资的60%。工伤医疗期满或者评定伤残等级后应当停发工伤津贴，改为享受伤残待遇。


　　第二十三条　工伤职工经评残鉴定需要护理的，按月发给护理费。护理等级由市劳动鉴定委员会评定。
　　护理等级根据进食、翻身、大小便、穿衣及洗漱、自我移动5项条件，区分为全部护理依赖、大部分护理依赖和部分护理依赖三个等级。
　　工伤护理费依照护理等级分别按上年度市区企业职工月平均工资的50%、40%、30%发给。


　　第二十四条　工伤职工因日常生活或者辅助生产劳动需要安置假肢、仪眼、镶牙和配置代步车等辅助器具的，按照国内普及型标准报销费用。


　　第二十五条　职工因工致残被鉴定为一级至四级的，应当退出生产、工作岗位，终止与企业的劳动关系，凭《哈尔滨市企业职工工伤保险待遇证》，享受以下待遇：
　　(一)每月以本人工资为基数发给伤残抚恤金，一级90%，二级85%，三级80%，四级75%。
　　(二)以本人工资为基数，按伤残等级发给一次性伤残补助金，一级24个月，二级22个月，三级20个月，四级18个月。
　　(三)患病时按医疗保险有关规定执行，对执行中由个人负担部分有困难的，由劳动鉴定委员会办公室酌情决定补助。
　　(四)易地安家的，发给相当于市区上年度职工平均工资6个月的安家补助费。旅途所需车船费、住宿费、行李搬运费和伙食补助费，按照本企业职工因公出差标准报销。


　　第二十六条　因工致残被鉴定为一级至四级并按本办法第二十五条规定领取待遇的，办理退休手续后，将养老保险个人帐户的全部金额转入工伤保险基金，继续由工伤保险基金支付伤残抚恤金。伤残抚恤金低于个人帐户养老金的，按养老金标准计发。伤残抚恤金按养老金的调整机制统一调整。


　　第二十七条　职工因工致残被鉴定为五级至十级的，按企业的需要和本人的实际情况安排适当工作，并享受以下待遇：
　　(一)以本人工资为基数，按伤残等级发给一次性伤残补助金。五级16个月，六级14个月，七级12个月，八级10个月，九级8个月，十级6个月。
　　(二)因伤残造成本人工资降低的，由所在企业发给在职伤残补助金，标准为工资降低部分的90%，晋升工资时，在职伤残补助金予以保留。
　　(三)旧伤复发经确认需要治疗和休息的，按照本办法规定享受工伤医疗待遇和工伤津贴。
　　(四)伤残程序被评为五级或者六级且难以安排工作的，经本人同意，可以退出工作岗位休养。退出岗位休养期间，由企业按月发给相当于本人工资70%的生活费，同时应当以本人工资为基数继续为其缴纳基本养老保险费，并为其代缴正常情况下由个人承担部分的养老保险费，达到退休年龄时办理退休手续，享受养老保险待遇。
　　(五)伤残程度被评为七级至十级，职工本人愿意自谋职业，经企业同意的，或者劳动合同期满终止合同后本人另行择业的，可以发给一次性伤残就业补助金，标准为本人12个月的工资收入。


　　第二十八条　职工因工死亡，按照下列标准发给丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金：
　　(一)丧葬补助金2000元；
　　(二)供养亲属抚恤金，配偶每月按市区上年度企业职工月平均工资的40%发给，其他供养亲属每人每月按30%发给，孤寡老人或者孤儿每人每月按50%发给。抚恤金总额不得超过死者本人工资。
　　(三)以市区上年度企业职工平均工资为基数，发给一次性工亡补助金，死亡职工30周岁(含30周岁)以上的48个月，30周岁以下的每年轻1岁增加1个月，最高不超过60个月。
　　供养亲属的范围和条件按照现行有关规定执行，供养亲属失去供养条件时不再享受该项抚恤金。


　　第二十九条　享受伤残抚恤金的工伤职工死亡的，按因工死亡待遇标准发给丧葬费和供养亲属抚恤金，一次性工亡补助金按省规定的标准发给。


　　第三十条　由于交通事故引起的工伤，应当首先按照国务院《道路交通事故处理办法》及有关规定处理，工伤保险待遇按照下列规定执行：
　　(一)交通事故赔偿标准低于工伤标准的及交通事故不赔偿的，按本办法第三十六条规定补足和补齐。交通事故的误工工资相当于工伤津贴，死亡补偿费和残废生活补助费相当于工伤保险的一次性工亡补助金和一次性伤残补助金。交通事故已赔偿的，工伤保险不再发给。其他工伤保险待遇按照本办法的规定执行。
　　(二)由于交通肇事者逃逸或其他原因，受伤害职工不能及时获得交通事故赔偿的，按照本办法规定由工伤保险基金垫付，交通事故处理后给付的事故赔偿金并入工伤保险基金。


　　第三十一条　职工因公外出期间因意外事故失踪的，从事故发生的下个月起3个月内，本人工资照发，从第4个月起停发工资，对失踪职工的供养亲属按月发给供养亲属抚恤金。生活有困难的，可以预支一次性工亡补助金的50％。人民法院宣告死亡的，发给丧葬补助金和规定的其他待遇。
　　当失踪人重新出现并经人民法院撤销死亡结论的，已领取的工伤待遇应当退回。


　　第三十二条　出国、出境人员劳动关系在国内并参加工伤保险的，在境外负伤、致死或者死亡时，应当由境外有关方面承担伤害赔偿责任的，派出单位应当向外方索取伤害赔偿。
　　获得境外伤害赔偿的，赔偿标准低于工伤保险待遇的，由派出单位、工伤保险经办机构补足差额部分。
　　出国、出境人员应当由我方承担伤害赔偿责任的，按照本办法执行。


　　第三十三条　享受伤残抚恤金或者供养亲属抚恤金的人员到境外定居后，可以凭生存证明继续领取抚恤金或者按照省规定的标准一次性领取伤残抚恤金，并同时终止工伤保险关系。生存证明应当每半年向支付抚恤金的工伤保险经办机构提供一次。


　　第三十四条　享受工伤保险待遇的人员，在执行劳动教养或者犯罪服刑期间，其工伤保险待遇可以发给。


　　第三十五条　企业临时使用的短期合同制工人，发生工伤事故，工伤待遇应当一次性结算，工伤保险统筹项目费用的50%由企业承担。一次性结算办法由市劳动行政部门另行制定。

第五章　工伤保险基金





　　第三十六条　本办法规定的工伤医疗费、护理费、伤残抚恤金、一次性伤残补助金、残疾辅助器具费、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金，由工伤保险基金支付，其他费用仍按原渠道支付。


　　第三十七条　工伤保险基金由下列项目构成：
　　(一)企业缴纳的工伤保险费；
　　(二)工伤保险费滞纳金；
　　(三)工伤保险基金的利息；
　　(四)法律、法规规定的其他资金。


　　第三十八条　工伤保险费由企业缴纳，企业在成本中列支。
　　工伤保险基金按照以支定收、收支基本平衡的原则，由工伤保险经办机构统一筹集，存入在银行设立的专户，全部划入同级财政在银行开设的社会保险基金专户，专款专用，并接受审计监督。


　　第三十九条　企业按上年度职工月平均工资的统一规定的比例缴纳当月工伤保险费(见附表)，工资总额按国家统计部门规定列入的项目计算。
　　无法确定工资总额的企业，按上年度市区企业职工月平均工资计算的工资总额的一定比例缴纳工伤保险费。


　　第四十条　工伤保险费根据各行业的伤亡事故风险和职业危害程度的类别实行差别费率。
　　工伤保险行业差别费率需要调整时，由市劳动行政部门提出调整方案，报市政府批准后执行。


　　第四十一条　工伤保险费率实行浮动制，市劳动行政部门每年对企业上年度安全卫生状况和工伤保险费支出情况进行评估，根据评估结果对工伤费率进行调整。对于当年工伤保险费支出超过当年缴费130%的企业，下年度工伤费率在行业差别费率的基础上实行上浮，上浮率最高不超过一个百分点；当年工伤保险费支出没有超过当年缴费130%的企业，下年度执行原行业差别费率。


　　第四十二条　工伤保险基金按下列项目支出：
　　(一)统筹项目支付的待遇；
　　(二)事故预防费用；
　　(三)安全宣传教育、劳动安全科研费；
　　(四)职业康复费；
　　(五)工伤保险经办机构管理费；
　　(六)劳动鉴定委员会办公经费；
　　(七)安全奖励金。
　　其支付比例：(一)项不低于工伤保险费收缴额的20%，(二)、(三)、(四)项各占工伤保险费收缴额的5%，(五)、(六)项各占工伤保险费收缴额的2%；(七)项占工伤保险基金年终结余额的10%。


　　第四十三条　工伤保险费按月缴纳，由企业开户银行按工伤保险经办机构开具的特约委托收款凭证代为扣缴；私营企业未在银行设立帐户的，每月15日前到工伤保险经办机构缴纳。

第六章　工伤预防和职业康复





　　第四十四条　企业应当落实有关职业安全卫生法律、法规、规章和标准，改善劳动条件，加强安全生产管理，教育职工严格遵守劳动安全卫生操作规程，减少伤亡事故和职业病的发生。
　　职工应当按要求参加劳动安全卫生教育和培训，遵守劳动安全卫生操作规程。


　　第四十五条　对于当年未发生工伤事故和职业病的企业，市劳动行政部门应当给予表彰奖励。


　　第四十六条　劳动行政部门应当采取康复措施，帮助工伤残疾人员恢复或者补偿身体功能。对具有一定劳动能力的工伤残疾人员，通过专门训练，恢复或者提高劳动能力。训练所需费用可以从职业康复费用中支出。

第七章　企业责任和职工权益的保护





　　第四十七条　企业应当按照规定到工伤保险经办机构办理工伤保险登记，并如实申报职工人数和工资总额，及时报告工伤和职业病情况，不得隐瞒或者虚报。
　　劳动行政部门调查了解工伤保险情况时，企业应当给予配合和协助。


　　第四十八条　企业应当承担职工工伤保险责任，在录用职工时，应当在劳动合同中明确规定工伤保险责任。企业实行承包、租赁、兼并、转让、分立后，继续经营者应当承担原企业职工的工伤保险责任。


　　第四十九条　建设工程由若干企业承包或者企业实行内、外部经营承包时，工伤保险责任由职工的劳动关系所在企业承担。


　　第五十条　职工被借调期间发生工伤事故的，应当按借调合同书规定执行。无合同书的，由借调单位承担工伤保险责任。


　　第五十一条　企业因破产、解散、废止或者因合同期满不再继续经营的外商投资企业，应当从资产变现和土地转让费中向工伤保险经办机构一次性缴纳10年的工伤保险费并同时支付10年工伤职工的统筹项目外的工伤保险待遇。


　　第五十二条　职工发生工伤后，企业应当及时给予救治，并按照本办法规定为其申报工伤认定审批手续。


　　第五十三条　从事有职业危害作业的职工，在终止、解除劳动关系或者转换工作岗位时，企业应当为其进行职业性健康检查。发现患有职业病的，由企业负责工伤保险的处理。


　　第五十四条　工伤职工或者其亲属申请工伤保险待遇时，应当如实报告事故发生的时间、地点、主要经过和现场证人等情况。


　　第五十五条　工伤致残职工应当按照规定参加康复检查和劳动能力鉴定。未按规定或者拒绝进行康复检查和劳动能力鉴定的，终止工伤保险待遇。
　　工伤职工经劳动鉴定已完成恢复劳动能力或者部分恢复劳动能力的，应当从事企业分配的工作。拒绝工作的，企业可按违反劳动纪律的有关规定处理。

第八章　争议处理





　　第五十六条　工伤职工及其亲属，在申请工伤和处理工伤保险待遇时与用人单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定办理。


　　第五十七条　工伤职工及其亲属或者企业，对市劳动鉴定委员会作出的工伤鉴定有疑义的，可申请重新鉴定或者向上级劳动鉴定委员会申请复查。对工伤保险经办机构的待遇支付有疑义的，可向劳动行政部门申请复议。

第九章　法律责任





　　第五十八条　企业有下列行为之一的，由劳动行政部门责令限期改正：
　　(一)逾期不办理工伤保险注册、登记手续的；
　　(二)企业在劳动合同中不规定工伤保险责任或者在职工工伤、职业病医疗期间解除劳动合同的；
　　(三)企业瞒报、虚报或者逾期不报工伤与职业病情况，以及少数职工人数和工资总额的。


　　第五十九条　企业无故拒缴、拖欠或者少缴工伤保险费的，由劳动行政部门责令限期补缴，逾期仍未缴纳的，收取欠缴额2‰滞纳金，滞纳金并入工伤保险基金。


　　第六十条　享受定期抚恤金者在失去或者变更享受各项工伤保险待遇条件的当月，企业应当向工伤保险经办机构报告。对瞒报、冒领待遇的，如数追回冒领金额，并处以冒领金额1倍以上3倍以下的罚款。


　　第六十一条　劳动行政部门和工伤保险经办机构工作人员，应当认真履行职责，对失职、徇私舞弊或者违反规定减免、增加企业应缴纳的工伤保险费，减少或者增发工伤保险待遇的，由所在单位或者上级机关给予行政处分；构成犯罪的依法追究刑事责任。


　　第六十二条　对行政处罚不服的，可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。


　　第六十三条　罚款使用的票据和对罚款的处理，按照国家和省的有关规定执行。

第十章　附则




　　第六十四条　本办法所称企业职工包括固定职工、合同制职工、短期合同工(临时工)、农民轮换工等各种用工。


　　第六十五条　本办法所称职工本人工资是指职工因工负伤或者死亡前12个月的平均工资(含各种津贴补贴)收入。计发工伤保险待遇时，本人工资收入低于当地职工平均工资75％的，以当地职工平均工资75%为计发基数；高于当地职工平均工资300%以上的，以当地职工平均工资300%为计发基数。


　　第六十六条　本办法所称职业病，其范围、名称按照卫生部、劳动人事部、财政部、全国总工会《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》执行，职业病的诊断按照卫生部《职业病诊断管理办法》及有关规定执行。


　　第六十七条　本办法所称因工死亡，是指因工伤事故或者职业中毒导致的死亡，以及按照本办法第二十五条规定享受伤残抚恤金期间死亡。


　　第六十八条　到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由工伤保险经办机构发给一次性待遇。工伤保险经办机构不向有关学校和企业收取保险费用。


　　第六十九条　本办法施行前职工因工负伤或者患职业病，其工伤待遇仍由企业按照原办法执行，市劳动行政部门另行制定过渡办法，经审定后发布执行。


　　第七十条　本办法具体应用中的问题，由市劳动行政部门负责解释。


　　第七十一条　各县(市)可参照本办法执行。


　　第七十二条　本办法自一九九九年一月一日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 一九九九年一月一日


姚辉 中国人民大学法学院 教授
雷震文


关键词: 文艺批评 名誉权 权利冲突
内容提要: 文艺批评因其批评“个性”极容易招致名誉权的非难。在笔墨官司中，言论自由与名誉权的冲突是个颇为棘手的问题。二者的平等性，使我们无法从中得出孰轻孰重的一般性判断，而仅能从文艺批评公共性以及其区别于其他作品的特殊属性出发，采取给予其更大宽容的基本立场。在此立场下，文艺批评的范围决定着言论自由优势的有无、强弱，可以从宏观上反向勾勒出名誉权的界限范围。而责任构成和抗辩事由最终决定责任的有无，因而其对名誉权界限的反映则是明确和具体的。


范曾诉郭庆祥名誉侵权一案（以下简称本案），让人们再次见识到了学术批评与名誉权之间剑拔弩张的紧张关系。文艺批评所代表之言论自由，与人格权法上名誉权所维护之人格尊严，二者可谓伯仲难分，却又总是针尖麦芒相峙不下。近年来，随着传播手段的不断发展，言论自由与名誉权大有关系越处越僵的趋势。文艺家迭出不穷的笔墨官司一再敦促我们去认真检讨：表达自由、文艺评判的底线究竟在哪里，该如何划清正常的批评与侵害名誉权的界限。

一、基本立场：应给予文艺批评更大的宽容
1．权利冲突中的棘手问题
近年来，权利冲突问题在法学界引起了颇为激烈的讨论。学者们的笔墨大多集中于对权利冲突是否存在以及如何化解权利冲突的探讨之上。在前一问题的争论中，言论自由与名誉权的对峙无疑为冲突存在论者提供了强有力的实证支援。而就冲突的解决而言，二者的碰撞却给既有理论提出了新的挑战。主流观点认为，权利冲突的解决路径包括权利位阶原则、利益（价值）衡量原则以及个案衡平原则。笔者以为，对权利价值以及诉讼双方利益的考量已经内含于权利位阶或个案衡平之中，因而，权利冲突的解决应主要遵循权利位阶和个案衡平两个路径。而将二者适用于言论自由与名誉权的冲突时，却遭遇了理论与事实的困境。

（1）位阶原则的困窘

普遍认为，权利位阶是最为有效和简捷的权利冲突解决思路。两相冲突的权利在位阶上的高下之分，为二者的取舍提供了最具说服力的依据。但是，位阶原则的运用须以权利间位阶差异的存在为前提，而言论自由与名誉权在位阶上的平等性，却使二者难以享受到位阶原则的眷顾。

权利位阶实质上是权利效力位阶或价值位阶。[1]亦即，权利位阶高低可以从效力位阶和价值位阶两个方面加以判断。效力位阶是实证主义的，以权利所在的法律规范的位阶为归依，价值位阶则是主观的，在效力平等基础上从对主体重要性程度的方面对权利加以区分。从效力位阶上看，名誉权虽未能与言论自由一样获得宪法的明文支持，却仍可借由“人格尊严”的“庇护”，跻身于基本权利之列，二者在效力位阶上应该是平等的。就价值位阶而言，无论是“说话的自由”，还是“做人的尊严”，皆为现代社会和个人所不可或缺，都带有根本性的价值。正如我们不能说明吃饭和穿衣服哪一方面更为重要一样，也无法说明名誉权保护相较言论表述、新闻出版自由哪一方面更为重要。[2]

（2）个案衡平的弊端

在权利冲突的化解中，位阶原则主要致力于抽象性权利取舍规则的构建，然而，权利间的平等性往往导致我们无法一般性地在二者间得出高下立判的结论。因此，有时不得不需要就个案进行具体的价值衡量。[3]个案平衡讲求对权利冲突发生时的诸种利益因素进行充分的考量，最大限度地实现个案公正，确实不失为一种解决问题的理想选择。然而，个案衡平对于法的妥当性的维护往往是以牺牲其稳定性为前提的。一切以时间、地点为转移的思想，首先不利于法律行为导向功能的发挥；而一方名誉受到贬损总是另一方行使其言论自由（权利）的副产品。[4]言论自由与名誉权冲突的常态性要求法律为人们提供通行意义上的行为指导，以尽量减少纠纷的发生。个案衡平实在难以挑起如此重担。此外，逐案平衡过多地依赖于法官自由裁量，容易引致自由裁量权的滥用。实践中，法院对言论自由与名誉权纠纷的裁判结果纷繁不一也是常为世人所诟病。诚如学者所言，具体解决模式虽然肯定能解决问题，能对个案作出判断，然而这种没有规范依据而任由法官内心确信的方法又何异于凭空捏造呢？[5]

2．言论自由的倾斜保护
在两种法益发生冲突的情况下，法律对其中一种法益作出倾斜保护是必要的。[6]虽然这种倾斜保护仅限于初始和表面意义上的，并非终局、确定性的判断。但其首先向社会透露了法律的某种基本态度，使人们获得方向意义上的行为指引，一定程度上摆脱了无所适从的尴尬境地。在缺乏明确裁判依据的情形下，这种倾斜保护对裁判的作用是十分明显的，其为法官的自由裁量提供某种原则性的指导，不但限制了自由裁量权的行使，还通过影响裁判标准的倾斜和责任认定标准的松紧程度，左右着相互冲突的两项权利的诉讼命运。

倾斜保护虽只是赋予权利冲突一方某种先发优势，但毕竟其仍是在原本平等的二者间人为地制造出一种歧视，因此，应该向谁倾斜必须拿出足够充分且正当的理由。有学者从有利于社会的更加开放和改变社会的封闭性出发，认为应该确立言论自由高于名誉权的制度配置。[7]笔者认为，这种结论决定理由的逻辑是缺乏说服力的。偏倚名誉权的一方，同样可以抛出人格尊严是宪法的核心价值和所有基本权利的基础，因而具有绝对优先的地位的理由。言论自由和人格尊严都不是绝对的，二者发生冲突时，有时可能是言论自由优先，有时却可能是人格尊严优先。究竟应采取倾向于何者的立场，应当取决于权利发生冲突的领域。

借鉴政治哲学关于政治国家与市民社会的划分，我们可以将人类生活整体划分为社会公共领域与私人领域两部分。社会公共领域得成于私人权利的让渡，公共领域中的人和事往往牵涉公众福祉，从维护公共利益的角度出发，应当鼓励公共在积极参与。而在私人领域中生活则大多与他人无关，推崇私人自决，要求社会保持最大限度的节制。就权利的属性而言，言论自由主要体现个体对社会的能动，是人们积极参与公共生活的主要方式，而名誉权则偏性于社会对个体的维护，凸显个人的一己私利。因此，在公共领域中，言论自由应该得到彰显，而名誉权先发性的优势则应该在私人领域获得。

就文艺批评而言，且不论作为其批评对象的文艺现象原本便是社会现象之一角，仅就其以批评所促进的文艺繁荣中所包含的公共利益，便可以将其划归公共领域无疑。学术批评、艺术评论、知识探讨、思想交锋，这些言论的公共性自不待言。[8]因此，文艺批评应属于社会公共领域中的一个部分，在该领域中，言论自由理所当然地获得了法律的倾斜保护，其应当享有比名誉权更为宽广的权利空间。

3．文艺批评自身的比较优势
公共领域范围广泛，其麾下远非文艺批评一家，文艺创作、新闻作品等的公共性已是不争的事实。对文艺创作、新闻作品中言论自由同样加以倾斜保护也已成为学界的共识。然而，给予文艺批评更大宽容的基本立场却并不满足于这种一般性的倾斜保护。它还包含着相较于另二者而言获得保护程度更大的内涵。此乃文艺批评相较于其他作品所具有的程度上的比较优势。在新闻侵权和文艺作品侵权裁判已日臻成熟的语境下，文艺批评可以借由这一比较优势进一步廓清其中言论自由范围：如果某种言论幅度在新闻作品和其他文艺作品中获得了许可，则在文艺批评中更不能被认定为侵权。

文艺批评的比较优势实际上是赋予其更为超然的地位，而这一地位的取得则有赖于文艺批评自身的特殊属性：

首先，文艺批评与新闻作品不同。新闻报道的主要功能在于促进信息的交流与传播，满足公众的知情权以及实现舆论监督。而文艺批评则以评判者的名义表达具有鲜明个性的批评态度，坚守某种审美立场，对纷繁复杂的文艺现象做出判断和评论，对于规范、引导文学艺术的创作生产，促进文艺的发展繁荣具有重要作用。[9]客观、公正是新闻作品的基本要求。强调作者的新闻创作必须以基本事实为归依。而文艺批评更倚重于批评者的主观判断，彰显其审美立场和学术思想。文艺批评不仅衣着言论自由的“黄马褂”，更是与思想自由、学术独立“沾亲带故”，在面对名誉权的责难时腰杆自然要挺得直一些。

其次，文艺批评亦有别于一般文艺创作。普希金曾将文艺批评界定为“揭示文学艺术作品的美和缺点的科学”，诚哉斯言。文艺批评虽然包含着褒扬的内涵，但其功能的发挥则更多依赖于批评。文艺批评主要以“批评”来促进文艺的发展，批评得越彻底，就越有助于作者创作水平的提高和文艺的繁荣。批评当然带有否定的意味，给批评对象带来不快甚或难堪则是在所难免。若忽视批评的本质，将之与一般作品一视同仁，则批评只能流于形式或演变为曲意的奉承附和，失去了文艺批评本身的功能。一如西方有人所述名言，“若批评不自由，则赞美无意义。”给予文艺批评更大的宽容，是其本质使然。

二、文艺批评的范围
基于给予文艺批评更大宽容的基本立场，一篇作品能否被纳入文艺批评的范围内，决定着其能否在与名誉权的角逐中取得先发优势，以及能在起跑线上与后者拉开多大的距离。言论自由在文艺批评中的地位是强势的，但如果作品超越了文艺批评的范围则可能要忍受名誉权更为严厉的苛责。因此，文艺批评的范围在某种程度上扮演着划分言论自由与名誉权界限的大分水岭的角色，从宏观上勾勒出二者的“势力范围”。

关于文艺批评范围的界定，文艺界的学者认为，文艺批评是对文艺的批评，从作家、创作、作品到读者以至文艺思潮，无一不在批评的对象范围之中。具体说，包括文艺思潮、文艺运动、风格流派、作家作品、读者鉴赏接受，以及与之相联系的社会生活和文艺批评自身等各种有关的问题。[10]实践中，文艺批评引起的名誉权官司多因对文艺家的批评而起，因此，有必要对有关文艺家的批评问题做进一步的探讨。一般而言，作者与文艺家作为文艺创作中不可或缺的一部分，将其作为文艺批评的对象并无太大问题，实践中这样的例子也不胜枚举。但是，社会生活多元化所带来个人角色多样性是十分明显的，并非文艺家的一切都是文艺的。因而，对有关文艺家的文艺批评范围作出限定尤显必要。有学者认为，可以对作家和文艺家的经历、世界观、创作风格、创作方法、思潮归属、美学特征以致创作手法、技巧等进行文艺批评。[11] 我们认为，这一范围虽然明确且安全，但并不周延。实践中，对文艺家在此之外的批评大量存在，绝对地将之排除于文艺批评之外显然于现实不符。从本质上讲，文艺批评主要是将文艺家作为一种文艺现象加以批评的。而文艺家的某些方面是否属于文艺现象，则需以是否具有文艺相关性加以判断。若文艺家的某些表现或品质可能对其文艺创作产生影响或者反映出了文艺界的某种风气或趋势，则将之纳入文艺批评的范围是无可厚非的。而对文艺家与文艺无关方面如生活作风等妄加评论则已然超出了文艺批评的范围，不应享受法律对文艺批评的优待。

结合本案而言，对象性的思维应该说是很符合法律人的口味的，但在本案一审判决篇幅不长的说理中，法官却向我们透露出了“对范曾的诗、画、书法、作画方式”的评论应当加以限制的态度，进而不允许对其“做出了贬损的评价”。这体现出了裁判对文艺批评范围的不大了解。“诗、画、书法”作为作品，“作画方式”属于创作的反映，当属文艺批评的对象无疑。在对象正确的前提下，文艺批评有褒有贬，自属当然，何必予以限制？文艺批评，不针对作品和创作，还能针对什么？判决书在该问题上的判断逻辑，使人有些摸不着头脑。

三、责任构成