建立实习工伤保险制度的构想/叶国平

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 17:56:24   浏览:8264   来源:法律资料网
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             建立实习工伤保险制度的构想
               ---兼论法院将此类案件作为侵权案审理的缺陷

  摘要:我国有关实习工伤的立法存在诸多缺陷,导致实践中的困惑,当前法院一般将此类案件作为一般的民事侵权案件审理,这导致对实习各方的权益保护不足,不利于社会和谐。构建实习工伤保险制度是非常有必要的。

随着高校教育和职校教育的大力发展,实习生在实习期间受伤的案件大量发生,而与之伴随的各种问题也接踵而至,由于我国现行法律法规实习生在工作中遇工伤或患职业病的处理的规定不完善,不仅给受到侵害的顶岗实习学生维护自身权益增加了困难,给学校和实习单位造成压力,也给执法和司法机关带来困惑寻求解决顶岗实习生工伤处理的有效途径,完善立法,构建科学的实习生工伤制度十分必要。

一、我国有关实习工伤处理的立法现状

(一)现行有关实习工伤处理的法律规范立法级别较低、涉及面窄

我国调整劳动关系的基础法律《劳动法》、《 劳动合同法》,调整教育关系的基础法律《教育法职业教育法》等法律规范对顶岗实习工伤处理均无任何规定;【1】《侵权责任法》仅规定限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害,学校或者其他教育机构应当承担过错责任;未规定具有限制民事行为能力及完全民事行为能力的学生通过学校组织参加实习受到伤害如何处理;《国务院工伤保险条例》规定用人单位应为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费,但对顶岗实习生是否适用该条例未作出任何界定。可见,现行国家法律、行政法规对实习的工伤处理均无过多规定。

(二)现行规定将实习工伤纠纷案件作为民事侵权案件处理

《中等职业学校学生实习管理办法》首次对实习生在实习中受到伤害的处理做出规定,但并未对实习中的学生受到伤害的处理做出针对性的规定。按照学生伤害事故处理办法,学生伤害事故的责任,应当根据学校学生或者其他相关当事人的行为的过错程度及过错行为与损害后果之间的因果关系确定赔偿责任的承担。可见,国家两部委的规章对顶岗实习工伤的处理是按照民事侵权进行的【2】。

二、法院将此类案件作为侵权案审理的缺陷

普通劳动者在遇工伤事故或患职业病时,可通过工伤保险体系处理;而由于实习不属于我国现行劳动法的调整范围,实习生在实习单位遇工伤或患职业病而发生纠纷时,不能按工伤保险的救济途径处理,只能作为民事侵权处理。民事侵权处理与工伤保险的救济相比有诸多不同,不利于顶岗实习生权益的保护,给学校、实习单位造成较大的压力。

(一) 救济途径不同

将实习工伤作为民事侵权处理,在发生纠纷时只能提起民事诉讼 而如果按照工伤保险程序处理,实习生与用人单位发生工伤待遇方面的纠纷时应通过劳动仲裁;各主体对劳动行政部门的工伤认定结论单位缴费费率工伤职工或者其近亲属对经办机构核定的工伤保险待遇等不服的,均按行政复议或行政诉讼处理民事诉讼与劳动仲裁相比,劳动仲裁更有利于顶岗实习生的权利维护。就费用而言,劳动仲裁不需要支付仲裁费用,不服仲裁后提起的诉讼也仅需缴纳元的劳动争议诉讼费;而按侵权纠纷向法院提出人身伤害赔偿诉讼则需要按照法院的收费标准收费,成本较高。并且,劳动仲裁主要由用人单位承担举证责任;而人身损害赔偿民事诉讼则遵循谁主张谁举证的一般举证责任,实习生作为原告在诉讼中,需要举证证明学校实习单位及其他有关主体的过错,这对于实习生来说一种诉讼负担而风险难度较大。

【3】而行政复议或行政诉讼的程序设置都是按照倾向于保护行政相对人的宗旨设置的,有利于学生和学校用人单位维权。

(二)鉴定部门不同。

学生伤害事故处理办法 规定对受伤害学生的伤残程度存在争议的,可以委托当地具有相应鉴定资格的医院或者有关机构依据国家的人体伤残标准进行鉴定;工伤保险条例规定工伤认定鉴定部门为统筹地区社会保险行政部门。

(三)归责原则不同。

将实习工伤作为民事侵权处理,各主体承担责任的归责原则是过错原则,实习生可能会因为过错而承担一定的责任。而如果按照工伤处理,则工伤保险基金和实习单位的赔偿遵循无过错原则,有利于保护实习生的权益【4】。

(四)责任承担主体不同。

将实习工伤作为民事侵权处理,学校、用人单位、实习生及其他对伤害的发生有过错的主体须按过错分担责任。【5】如果工伤造成的赔偿数额较大,会给责任主体形成较大的经济压力,实习生获得赔偿金的难度也较大。如果适用工伤保险制度,仅需要缴纳少量的工伤保险费用,由工伤保险基金承担各种赔偿费用,实习生获得工伤赔偿金可以得到充分保障。

(五)赔偿标准范围不同。

《学生伤害事故处理办法》规定学生伤害事故赔偿的范围与标准与按《工伤保险条例》计算的赔偿范围和标准有诸多不同。

三、具体制度的构建设想

笔者建议尽快出台行政法规或规章,统一规定实习生的工伤保险处理方法,将实习生工伤纳入国家工伤保险制度中,对工伤鉴定、救济途径程序、设置赔偿主体等均遵照工伤保险条例处理,并针对实习生的特殊情况进行变通规定内容:

具体而言包括以下几个方面:

(一)实习工伤保险的保险费缴费主体。从可操作性角度看,仍应由用人单位统一向工伤保险机构缴纳工伤保险费,但考虑到实习生的特殊情况,允许用人单位仅购买工伤保险,而不要求购买全部的五险一金。
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长春市房屋结构安全管理办法

吉林省长春市人民政府


长春市人民政府令
 (第31号)


  《长春市房屋结构安全管理办法》业经2000年6月23日市人民政府第38次常务会议讨论通过,现予发布施行。

                             
市长:李述
                           
二000年九月四日


            长春市房屋结构安全管理办法

第一章 总则





  第一条 为了加强房屋结构安全管理,保障房屋居住和使用安全,维护房屋所有人、使用人和利害关系人的合法权益,根据国家有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。


  第二条 本市市区拆改房屋结构、改变房屋用途的管理,适用本办法。


  第三条 市房地产管理部门是本市房屋结构安全的行政主管部门,负责房屋结构安全管理的工作。
  各区人民政府和工商、公安、建委、规划、物价等有关部门,应当依照各自职责,做好相关的房屋结构安全管理工作。


  第四条 房屋结构安全管理应当遵循预防为主、综合治理、科学鉴定、确保居住和使用安全的原则。


  第五条 房屋所有人或者受其委托的房屋管理人、物业管理企业,应当定期对房屋结构进行安全检查,对房屋结构存在的不安全隐患,应当及时采取措施排除。
  与房屋结构安全有直接利害关系的公民、法人和其他组织,有权要求房屋所有人或者受其委托的房屋管理人,采取安全保护措施,排除不安全隐患。


  第六条 房屋所有人、使用人应当依法合理使用房屋,任何单位和个人均有权制止、举报违反房屋结构安全管理法律、法规、规章的行为。

第二章 拆改房屋结构、改变房屋用途的管理





  第七条 房屋所有人、使用人拆改房屋结构,应当向房屋结构安全管理部门提出申请。经房屋结构安全鉴定符合条件的,由房屋结构安全管理部门下达批准文书。
  拆改房屋结构,依照有关法律、法规、规章规定,还需到规划等其他有关部门办理相关手续的,应当办理相关手续后,方可进行。
  严禁房屋所有人、使用人未经批准擅自拆改房屋结构。


  第八条 改变房屋用途,有下列情形之一的,必须到房屋结构安全管理部门办理审批手续:
  (一)住宅改为公共场所用房的;
  (二)办公用房改为公共场所用房或者厂房(含仓库)的;
  (三)公共场所用房改为厂房的;
  (四)其他改变房屋用途,其荷载大于原设计荷载的。
  未经批准,不得擅自改变房屋用途。


  第九条 拆改房屋结构的,应当向房屋结构安全管理部门提交下列资料:
  (一)申请书;
  (二)房屋所有权证或者房屋租赁合同、房屋代管(托管)协议;
  (三)房屋所有人书面同意书;
  (四)拆改房屋结构方案;
  (五)需要提供相关房屋技术资料的,应当提供相关房屋技术资料;
  (六)实行物业管理的,还应提交物业管理企业的书面同意书。
  申请人无法提供本条第一款第五项规定资料的,由房屋结构安全鉴定机构现场勘查、测试。


  第十条 房屋结构安全管理部门应当自受理拆改房屋结构申请之日起7个工作日内,作出书面答复意见;情况特殊复杂的,应当在15个工作日内作出书面答复意见。


  第十一条 拆改房屋结构应当严格按照房屋结构安全管理部门批准的方案进行,保证房屋的整体性、抗震性和结构安全,不得影响毗连房屋的使用和安全。
  拆改房屋结构,需变更原方案的,应当按照审批程序重新报批。


  第十二条 物业管理企业应当加强其辖区内涉及房屋结构安全行为的管理,对擅自进行拆改房屋结构、新设或者扩展原有阳台的,必须予以制止;房屋所有人、使用人拒不接受制止的,应当及时报告房屋结构安全管理部门、规划行政部门。


  第十三条 拆改房屋结构,禁止下列行为:
  (一)拆除房屋的承重墙、梁、板、柱;
  (二)在建成房屋下建造地下室、蓄水池;
  (三)新设阳台,扩展原有阳台;
  (四)法律、法规、规章禁止的其他危及房屋结构安全的行为。
  本办法实施前违反规定设置、扩展阳台的,由规划行政部门依照有关法律、法规、规章规定予以处理。


  第十四条 拆改房屋结构竣工后,申请人应当向房屋结构安全管理部门提出结构安全验收申请,未经验收或者验收不合格的,不得使用。
  房屋结构安全管理部门应当自受理验收申请之日起5个工作日内提出验收意见。

第三章 房屋结构安全鉴定的管理





  第十五条 房屋结构安全鉴定工作,由房屋结构安全行政主管部门下设的房屋结构安全鉴定机构负责,其作出的房屋结构安全鉴定结论是认定房屋结构安全状况的合法依据。


  第十六条 拆改房屋结构、改变房屋用途的,房屋所有人必须向房屋结构安全鉴定机构申请房屋结构安全鉴定。


  第十七条 房屋使用人或者利害关系人发现房屋有不安全隐患的,有权要求房屋所有人申请房屋结构安全鉴定;房屋所有人拒不申请房屋结构安全鉴定的,房屋使用人或者利害关系人可以自行申请。


  第十八条 申请房屋结构安全鉴定,应当向房屋结构安全鉴定机构提交房屋所有权证或者房屋租赁合同、房屋代管(托管)协议;需要提供相关房屋技术资料的,还应当提供相关房屋技术资料。
  申请人无法提交前款规定资料的,由房屋结构安全鉴定机构现场勘查、测试。


  第十九条 房屋结构安全鉴定机构进行房屋结构安全鉴定,应当自受理申请之日起10个工作日内完成。结构复杂、鉴定难度较大的,应当自受理申请之日起20个工作日内完成。


  第二十条 房屋结构安全鉴定机构和房屋结构安全鉴定人员,应当严格按照有关专业技术标准、规范、规程进行房屋结构安全鉴定,并出具符合实际情况的鉴定书。


  第二十一条 房屋结构安全鉴定人员应当经房屋结构安全行政主管部门培训、考核,取得房屋结构安全鉴定人员证书,方可上岗。


  第二十二条 房屋结构安全鉴定机构进行房屋结构安全鉴定收取鉴定费;收取鉴定费应当按照物价部门批准的标准执行。
  鉴定费由房屋所有人交纳;房屋所有人与使用人约定由使用人交纳的,从其约定。
  因责任人引起的房屋结构安全鉴定,鉴定费由责任人承担。

第四章 房屋结构安全监察的管理





  第二十三条 房屋结构安全管理部门应当对违反房屋结构安全管理法律、法规、规章的行为进行监察。
  房屋结构安全监察人员应当具备房屋安全管理方面的专业知识,熟悉房屋结构安全管理法律、法规、规章,取得行政执法证件。


  第二十四条 房屋结构安全管理部门及其房屋结构安全监察人员履行职责时,有权采取下列措施:
  (一)要求被检查的单位或者个人提供涉及房屋结构安全的相关文件和资料,进行查阅、复制;
  (二)要求被检查的单位或者个人就有关房屋结构安全的问题作出说明;
  (三)责令违法单位或者个人停止违反房屋结构安全管理法律、法规、规章的行为。


  第二十五条 房屋结构安全监察人员履行职责,需要进行勘查、测试,要求有关单位或者个人提供文件、资料和作出说明,应当出示行政执法证件。


  第二十六条 有关单位和个人对房屋结构安全管理部门及其监察人员的监察工作,应当给予支持和配合,并提供工作方便,不得拒绝和妨碍房屋结构安全监察人员依法执行公务。


  第二十七条 房屋结构安全行政主管部门应当加强房屋结构安全监察人员的管理,定期对房屋结构安全监察人员进行培训、考核。

第五章 罚则





  第二十八条 违反本办法第七条第三款、第八条第二款、第十三条第(一)、(二)项规定的,由房屋结构安全管理部门责令其限期改正;对有经营行为的,处以20000元以上30000元以下的罚款;对无经营行为的,处以500元以上1000元以下的罚款。
  违反本办法第十三条第(三)项规定的,由规划行政部门依照有关法律、法规、规章规定予以处罚。


  第二十九条 违反本办法第十二条规定,物业管理企业不制止、报告违反本办法涉及房屋结构安全行为的,由房屋结构安全管理部门责令其限期改正,并处以1000元以上3000元以下的罚款。


  第三十条 违反本办法第十四条第一款规定的,由房屋结构安全管理部门责令其限期改正,并对有经营行为的,处以5000元以上10000元以下的罚款;对无经营行为的,处以500元以上1000元以下的罚款。


  第三十一条 房屋结构安全监察人员玩忽职守、循私舞弊、贪赃枉法的,应当给予行政处分,情节严重构成犯罪的,依法追究其刑事责任。


  第三十二条 房屋结构安全管理部门进行行政处罚时,应当按照《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序进行。


  第三十三条 当事人对行政处罚不服的,应当自接到处罚通知之日起60日内向作出处罚机关的本级人民政府或上一级部门申请复议;对行政复议决定仍不服的,可以在接到复议决定之日起15日内向人民法院提起诉讼,复议机关逾期不作决定的,当事人可以在复议期满之日起15日内向人民法院提起诉讼。当事人也可以直接向人民法院提起诉讼。逾期不申请复议,不提起诉讼,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
  在行政复议或者行政诉讼期间,不影响处罚决定的执行。

第六章 附则




  第三十四条 本办法所称房屋结构安全,是指组成房屋的基础、墙体、梁、板、柱等基本结构构件的安全。
  本办法所称房屋技术资料,是指被鉴定房屋的设计资料、地质勘探资料、施工技术资料。


  第三十五条 本办法由长春市房地产管理部门组织实施。


  第三十六条 本办法自发布之日起施行。



最高人民法院关于蔡茂松提出与居住在台湾的吴琴离婚应如何处理问题的复函

最高人民法院


最高人民法院关于蔡茂松提出与居住在台湾的吴琴离婚应如何处理问题的复函
1981年10月10日,最高人民法院

浙江省高级人民法院:
你院(81)浙法民他字13号报告收悉。关于蔡茂松提出与居住台湾的吴琴的离婚问题,根据党和国家对台湾同胞的基本政策精神,我们认为,处理这类案件,必须慎重。蔡茂松提供的吴琴下落情况,须严格审查属实后,才可受理。并且在审理中要严守法定程序,切不可为了照顾蔡茂松早日获得去美居留证而草率办理离婚手续。

附:浙江省高级人民法院关于温州市蔡茂松与台湾吴琴离婚问题的请示报告
最高人民法院:
最近,温州市中级人民法院受理的蔡茂松在获准出国并到香港后,提出与居住在台湾的吴琴离婚的案件,该如何处理,我们没有把握,特请示,现将情况报告如下:
原告人蔡茂松,男,1920年11月1日出生,汉族,台湾省台北市人,原住温州市光明路68号,现住香港永乐街122号A室。蔡于1939年在台北市与黄条银结婚,1948年离婚(婚后生一女名蔡惠宽,现在美国洛杉矶,已入美籍)。1949年古历8月又在台北市西门街三丁目三番地与吴琴(又名蔡吴琴)结婚。同年古历11月,蔡经商到温州,因交通阻隔无法回台湾即在温州市定居。1951年3月在温州市与叶甘密结婚(叶现年60岁,系温州市东山陶瓷厂退休工人)。蔡在温州期间,曾从事小商、小贩和在煤球厂、运输一社做工,表现尚可。1979年2月5日经公安机关批准去美国,于2月23日到达香港,在美国驻香港领事馆办理申请签证手续时,因在表格上填有与台湾吴琴的婚姻关系(蔡在温州期间未向我交代过),美驻港领事馆以他抵触“第二次婚姻未曾合法离婚,而再有第三次结婚”,要他“出示证明第二次婚姻已合法结束”后才给批准居留证。为此蔡先向温州市公证处申请办理离婚证明。公证处认为双方当事人均不在温州不予办理。蔡即向温州市中级人民法院提出要求办理与吴琴离婚的法律手续。据蔡说,他曾通过在台湾的弟弟及在美国的女儿去台湾寻找过吴琴,但均答复下落不明。蔡长期耽搁在香港费用很大,迫切要求去美国女儿处,曾于今年4、7月份两次来温州市催办。
我院研究认为,蔡茂松获准出国已到香港,在温州市的户口已经注销,而吴琴居住台湾。按照一般情况,蔡与吴离婚案件,已不属我省管辖。但考虑到蔡茂松在温州与叶甘密结婚生活已30余年,在此期间与吴琴已无通讯联系。现已获准出国途中,为此事而在香港长期耽搁不能去美国的特殊情况,拟给予办理蔡茂松与吴琴离婚的法律手续。是否妥当,请批示。
1981年9月8日