论工程造价鉴定与资产评估鉴定的异同与法律应用/朱士利

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 00:16:51   浏览:9142   来源:法律资料网
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论工程造价鉴定与资产评估鉴定的异同与法律应用

朱士利


【内容提要】工程造价鉴定与资产评估鉴定在房地产合同案件和工程建设合同案件经常遇到,在上述诉讼案件中往往十判九鉴定,即法院作出判决往往依赖于有关鉴定结论,但两者的异同怎么,其在司法实践中的法律应用如何,往往需要我们进行认真的考虑。本文通过对工程造价和资产评估的法律概念的阐述,从实践角度,较为的全面的分析工程造价鉴定和资产评估鉴定的异同,进一步阐述两者的法律应用,并针对司法实践中的做法提出自己的见解。
关键词:工程造价 资产评估 鉴定报告 公平原则 法律应用 现值 时间价值
一、工程造价与资产评估的法律概念
1、工程造价的法律概念
工程造价的字面意思就是工程的建造价格。
本文所指的工程,泛指一切建设工程(包括竣工工程和未竣工工程)。
工程造价的法律概念可定义为:某项工程在建造时所支持的全部费用,包括建造过程中的一切建筑材料、工程机械、人力劳务等费用的总和。
2、资产评估的法律概念
本文所指的资产,泛指一切具有使用价值和交换价值的有形及无形资产(包括动产、不动产、知识产权等)。
资产评估的法律概念可定义为:某项资产在评估日的市场现值或可按市场行情交换的货币价值。
二、工程造价鉴定与资产评估鉴定的异同
(一)两者的相同点
1、对同一房产的造价鉴定和评估鉴定在某些时候,结论是相同的。例如在合同计价标准等同于市场行情,市场行情稳定、折旧率可以忽略等情况下,造价鉴定和评估鉴定的结论很可能一致。
2、工程造价鉴定和资产评估鉴定都需要一定的专业技术,一般都通过具有一定资质的第三方机构来进行鉴定,一般均以鉴定报告的形式作出。
(二)两者的区别
1、鉴定对象的上的区别
工程造价的鉴定对象一般限于在建工程(未完工工程)和竣工工程,而资产评估的鉴定对象则可以是一切具有使用价值和交换价值并以货币计量的实物财产及无形资产。
故此,在建工程及竣工工程即可进行造价鉴定,亦可进行资产评估鉴定。资产评估鉴定的对象涵盖了工程造价鉴定的对象。资产评估的范围更为广泛。
2、鉴定目的上的区别
工程造价鉴定的目的,是按照合同约定或既定的计价条件对特定工程项目进行的成本计算,而资产评估是以确定资产的市场现值为目的,根据市场行情,与同类资产相比较后估算的市场价值。
故此,某时期就同一工程,资产评估鉴定的金额可能高于或低于工程造价鉴定的金额。
3、鉴定时间上的区别
工程造价鉴定是按约定的计价条件或工程建造时的计价标准确定的。工程造价鉴定的时间与工程造价的结论没有关系,无论何时进行工程造价鉴定,按规定均是相同的鉴定结论。资产评估鉴定确定的是资产的市场现值,体现的是时间价值,即与鉴定的时间存在对应关系,不同的时间进行的资产评估,因市场行情发生变化,鉴定结论往往不同,故此资产评估鉴定书必须有有效期限。
4、鉴定现状的区别
工程造价鉴定仅仅以建造时的情况确定,不考虑鉴定标的的现状。资产评估鉴定必须考虑鉴定标的的现状,要考虑鉴定标的自然和物理上的原因所产生的有形或无形损耗,在资产评估鉴定中会涉及“使用年限”、“成新率”或“折旧率”、“重置价格”、“假定条件”等概念。
三、诉讼实践中工程造价鉴定与资产评估鉴定的法律应用
1、工程造价鉴定的法律应用
在建设工程合同等案件中,涉及到的鉴定,一般为工程造价鉴定。但并不是所有的建设工程合同案件中都必须进行工程造价鉴定,在此类案件中,法院判决并不能一概依赖于工程造价鉴定。
在司法实践中,有很多建设工程合同案件中的鉴定是不必要的,本文认为在该类诉讼案件中,法院若决定进行工程造价鉴定,需要满足以下条件:
A建设工程合同中没有可以援引的具体工程价款条款,或者没有其他可以作为构成价格条件的相关诉讼证据,若不进行造价鉴定,无法确定工程价款。
B建设工程合同中约定的工程价款超越了工程价款的底线,或者说如果按合同约定价款计算,不可能完成合同约定工程建设项目,根据建造时的市场行情,确实能够证实该事实。
C出现了建设工程合同未约定的建设项目,因建设材料、建设日期、施工周期、施工难度、施工人员等因素存在差异,使得该建设项目不宜适用建设工程合同约定的价格条款进行确定,或者用约定的价款确定可能导致不公平。
D建设工程合同约定的工程建设项目在实际施工中发生重大变化,发生重大设计变更,使得建设工程合同的实施条件发生重大变化,继续按原合同约定价款进行结算明显不合理并可能造成显失公平。
E在建设方提供全部或部分工程材料的情况下,在合同实施中,建设方因各种原因,不能提供全部或部分工程材料,双方亦没有就工程材料价款达成一致,施工方业已自行购买工程材料完成工程项目的,且项目已被建设方使用或应验收合格的。
F在建设工程合同中,一方违约或双方违约等情况,导致工程延期、设备闲置、工人怠工等各种损失无法计算的,法院根据实际情况,在区分责任的情况下必须通过鉴定确定损失额度的。
若不符合上述条件,法院不应进行鉴定,同时,应严格区分工程造价鉴定与资产评估鉴定,不应以资产评估鉴定或具有资产评估性质的价格鉴定来取代工程造价鉴定。
2、资产评估鉴定的法律应用
在遗产继承、资产分配、买卖合同等案件中涉及到的鉴定,一般为资产评估鉴定。
本文认为,资产评估鉴定,应符合以下条件:
A争议各方一致要求进行资产评估鉴定的。
B争议各方就涉及资产的价值确实无法达成一致的,又不愿意通过竞价方式处理的。
C涉及资产需要进行拍卖,按规定需要进行资产评估鉴定的。
D为办理法定(转移)登记需要,按规定需要进行资产评估鉴定的。
E其他需要进行资产评估鉴定的情况
在符合以上条件是,法院应依法进行委托评估鉴定。
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国家劳动总局转发《上海市人民政府批转市劳动局〈关于加强企业职工福利基金使用管理工作的请示〉的通知》的函

国家劳动总局


国家劳动总局转发《上海市人民政府批转市劳动局〈关于加强企业职工福利基金使用管理工作的请示〉的通知》的函
国家劳动总局



如何管好用好企业职工福利基金,是当前企业职工福利管理工作中一个带普遍性的问题。上海市人民政府批转上海市劳动局《关于加强企业职工福利基金使用管理工作的请示》中的几项规定,对解决这一问题有积极作用。现将这一文件转发给你们,供研究这一问题时参考。

附:上海市人民政府批转市劳动局关于加强企业职工福利基金使用管理工作的请示的通知
市人民政府同意市劳动局《关于加强企业职工福利基金使用管理工作的请示》,现转发给你们,望按照执行。

上海市劳动局关于加强企业职工福利基金使用管理工作的请示
我们会同市总工会以及部分工业、商业局,对企业职工福利基金的使用管理问题作了一些调查研究。现将情况和意见报告如下:

一九七八年本市部分企业实行企业基金和企业利润留成办法以来,随着生产的发展,企业职工福利基金有了增加。一九八○年全民企业提取的职工福利基金为四亿三千九百万元。比一九七七年的二亿四千万元(按职工工资总额百分之十一提取福利基金加上财政补贴二千余万元)增加一
亿九千九百万元,使许多企业在财力上有了逐步改善职工集体福利的条件。几年来,有些企业新建、修建了职工食堂、浴室、托儿所、厕所,有些企业改善了职工的文体活动设施,有些企业办起了职工疗养所、营养食堂,也有些企业用福利基金建造了一些住房,改善了部分职工的居住条件
。这些,都体现了企业经营成果与职工切身利益的密切联系,进一步调动了广大职工的生产积极性。各企业的工会组织配合行政在改善职工集体生活福利方面作了许多工作。
但是,当前在职工福利基金的使用管理上存在不少问题,主要是:(一)有些企业对福利基金缺乏统一管理和统筹安排,特别是一些老企业和小厂小店,职工的集体生活福利条件很差,没有很好地使用企业福利基金加以改善。(二)有些企业的福利基金的使用范围比较乱。一些不属于
职工集体福利性质的费用,如共青团活动经费、消防人员奖金、三废罚款、企业管理费超支等,也在福利基金中支付。(三)管理不善,浪费严重,突出的是医药费浪费很大。全市企业职工一年的医药费支出高达一亿四千五百多万元,平均每人每年六十元左右,有的单位高达八、九十元。

许多企业“文革”中破除了划区三级医疗制度,职工可任意在几个医院看病,有的职工只是为了要病假单而跑医院,病假单到手就把药品扔掉。另外,少数企业违反财政纪律,用福利基金购买烧锅、保温杯、尼龙伞、月饼、年货等“福利产品”发给职工,甚至动用福利费组织旅游、聚餐等
。由于以上种种原因,加上企业之间很不平衡,因此虽从全市看企业福利基金比过去有所增加,但有些单位的福利基金仍然很紧,个别企业甚至发生超支现象。

一九八二年起,本市地方国营工业企业将全部实行以主管局(或公司)为单位的全额利润留成,预计明年全市各企业提取的福利基金总共可达五亿元左右。如何管好、用好这些福利基金,是关系到广大职工切身利益的一件大事,也是分配上的一个新课题。为此,提出以下几点意见:
(一)加强职工福利基金的统一管理,统筹安排,分工负责,合理使用。
基层企业及主管局(公司)的劳动工资部门,检查督促有关职工集体福利的政策法令的执行,会同有关部门研究,拟订福利基金的使用规划,并检查实施。财政部门负责确定福利基金提取办法,监督使用。建议各级工会组织推动与协助行政拟订使用规划,监督实施。企业的福利基金使
用规划,要经职工代表大会审议,由企业行政指定有关部门组织实施。
(二)使用职工福利基金的若干具体办法。
企业的福利基金,按国家规定,除了要保障职工正当的劳保福利待遇和劳动保险条例等法令所规定的职工个人待遇外,主要用于职工共同需要的集体生活福利事业。按此精神,应用于职工医疗卫生费,职工困难补助费,职工食堂、哺乳室、托儿所、浴室、医务室、疗养所、职工单身宿
舍等集体福利事业的补贴,以及根据福利基金的可能建造和购买职工住房。
职工福利基金不得用于职工的奖金、三废罚款、企业管理费超支,更不得巧立名目用福利基金搞“福利产品”和各种补贴发给和变相发给个人。各区、县、局和各级领导部门都不能乱开口子,将企业福利基金用于支付不属于职工集体福利性质的费用。
职工独生子女保健费(全市一年约一千五百万元),按现行规定暂可在福利基金中开支。对这个问题,我们建议另作专门研究。
(三)整顿福利基金开支,减少浪费。
针对目前有些企业职工福利基金管理不善、浪费严重的状况,建议各企业、各部门对目前企业福利基金的使用以及福利事业的管理情况,进行一次检查、整顿。对于擅自扩大使用范围、提高标准和滥发、私分福利基金的,必须坚决予以制止和纠正,情节严重的要追究有关人员的责任。

对严重浪费医药费的现象,要采取措施加以改正。各医疗单位和各有关企业要加强对医疗机构的管理,建立和健全各项手续制度,纠正不正之风,堵塞漏洞,制止浪费。
(四)改善企业职工集体福利,发展社会集体福利事业。
各企业、各部门要按照生产、生活一起抓的原则,克服重生产、轻生活的思想。针对当前职工集体福利存在的问题,根据各自的财力可能,制订规划,使职工的集体福利在发展生产的基础上逐年有所改善,鼓励职工搞好企业经营管理,努力生产,为四化建设作出贡献。
关于发展社会集体福利事业的问题,我们准备会同市集体事业办公室、财政局等部门进一步研究,并提出有关街道办的里弄托儿所、食堂的补贴办法,促进和改善这些集体福利事业。拟请市教育局尽可能地将现在街道里弄托儿所的幼儿,有步骤地吸收进公办幼儿园,以便腾出位子逐步
解决企业职工新生婴儿入托问题。财贸部门要组织推广商业企业办联合托儿所、联合食堂的经验。地区要发动社会热心人士和组织待业青年办家庭哺乳室,扩大个人办的托儿事业。从企业和地区两个方面来解决小厂小店吃饭难、入托难的问题。
以上报告,如无不当,请批转各有关部门按照办理。



1982年1月28日

专利管理机关处理专利纠纷办法

中国专利局


专利管理机关处理专利纠纷办法

1989年12月4日,专利局

第一章 总 则
第一条 为了有效地调解和处理(以下简称调处)专利纠纷,保护发明人和专利权人及利害关系人的合法权益,根据《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》及有关的法律规定,特制定本办法。
第二条 国务院有关主管部门和各省、自治区、直辖市,计划单列市、开放城市和经济特区人民政府设立的专利管理机关是调处专利纠纷的职能部门。
第三条 专利管理机关调处专利纠纷,必须以事实为依据,以法律为准绳,在查明事实、分清责任的基础上着重调解,调解无效的,应及时做出相应的处理决定。
第四条 专利管理机关调处专利纠纷遵循一案不再理原则。

第二章 受 理
第五条 专利管理机关调处下列专利纠纷:
一、专利侵权纠纷;
二、有关在发明专利申请公布后或实用新型、外观设计专利申请公告后,在专利权授予前实施发明创造的费用纠纷;
三、专利申请权纠纷和专利权属纠纷;
四、其他可以由专利管理机关调解或处理的专利纠纷。
第六条 侵权纠纷应当由侵权行为发生地的专利管理机关调处。
第五条第二项的纠纷,由实施行为发生地的专利管理机关调处。
第七条 专利申请权纠纷和专利权属纠纷应由被请求人所在地的专利管理机关调处。
第八条 两个以上专利管理机关都享有管辖权的专利纠纷案件,由先接到调处请求的专利管理机关调处。
管辖权发生争议的,由争议双方协商解决。
第九条 请求调处专利侵权纠纷的时效为二年,自专利权人或者利害关系人得知或应当得知侵权行为之日起计算。
第十条 请求调处专利权属纠纷和第五条第二项规定的纠纷的期限为二年,自专利权授予之日起计算。
第十一条 请求调处专利申请权纠纷的期限为二年,自专利局公开或公告专利申请之日起计算。
第十二条 请求专利管理机关调处专利纠纷必须符合下列条件:
一、请求人必须是与专利纠纷有直接利害关系的单位或者个人;
二、有明确的被请求人,有具体要求和事实依据;
三、符合本办法的规定;
四、纠纷当事人任何一方均未向人民法院起诉。
第十三条 请求专利管理机关调处专利纠纷,应递交请求书正本一份,并按被请求人人数提供副本。
请求书应写明下列内容:
一、请求人的名称或姓名、地址,法定代表人或代理人的姓名、职务;
二、被请求人的名称或姓名、地址,法定代表人或代理人的姓名、职务;
三、请求调处的具体要求、事实依据和理由。
第十四条 专利管理机关收到请求书后,经审查认为符合受理条件的,应在7日内立案受理;不符合受理条件的,应在7日内通知请求人不予受理并说明理由。
第十五条 专利管理机关立案受理专利纠纷调处请求后,应在10日内将请求书副本发送被请求人。被请求人收到请求书副本后,应在一个月内提交答辩书和有关证据。

被请求人逾期不提交答辩书的,不影响专利管理机关做出调处决定。

第三章 调 处
第十六条 专利管理机关应设立调处小组调处专利纠纷案件。
第十七条 调处专利纠纷案件的人员有下列情形之一的,应自行回避,当事人也有权要求他们回避:
一、是本纠纷当事人的近亲属;
二、与本纠纷有利害关系;
三、与本纠纷当事人有其他关系,可能影响本纠纷的公正处理。
第十八条 专利纠纷调处人员在调处纠纷时,应认真审阅当事人提交的请求书、答辩书和有关证据材料,需要时可以进行调查核实。
专利管理机关调查核实证据材料时,可以向有关单位或个人查阅与案件有关的档案、资料和原始凭证。有关单位或个人应当如实地提供材料,协助进行调查;需要时应出具证明。对于应当保密的证据,专利管理机关及有关单位和个人负有保密义务。
第十九条 需要委托其他专利管理机关协助调查取证时,应提出明确的项目要求。受委托的专利管理机关应认真办理,及时回复。
第二十条 专利管理机关调处专利纠纷时,应通知当事人按时到达调处地点,经两次正式通知无正当理由拒不到达的,或未经专利管理机关允许中途退出的,属于请求人的按其自动撤回请求处理;属于被请求人的按其缺席处理。
第二十一条 专利管理机关调处专利纠纷时,应在查明事实、分清是非的基础上,按照有关法律的规定进行调解,促使当事人各方相互谅解、达成协议。协议的内容不得违背国家法律,不得损害国家、集体或他人利益。
第二十二条 经专利管理机关调解达成协议的,应制作调解书。
调解书应写明下列事项:
一、请求人、被请求人的名称或姓名、地址,法定代表人或代理人的姓名、职务;
二、纠纷的主要事实和应承担的责任;
三、协议内容和调处费用的分担。
调解书经当事人签名或盖章、调处人员署名并加盖专利管理机关公章。调解书送达后,即具有法律效力。
第二十三条 调解不成的,专利管理机关应及时做出处理决定。处理决定书应写明:
一、纠纷双方当事人的名称或姓名、地址,法定代表人或代理人的姓名、职务;
二、请求调处的具体要求、事实根据和理由;
三、处理认定的事实和适用的法律;
四、处理结果及调处费用的承担;
五、不服处理决定向人民法院起诉的期限;
处理决定书由调处人员署名,加盖专利管理机关的印章。
第二十四条 请求人或被请求人对专利管理机关处理决定不服的,应在收到该处理决定之日起三个月内向人民法院起诉。期满不起诉的,该处理决定即发生法律效力;当事人不履行该处理决定的,有关单位或者个人可以请求人民法院予以执行。
需要进行著录事项变更的,有关单位或者个人可以凭生效的调解书或处理决定书及有关证明文件到专利局进行著录事项变更。
第二十五条 申请权纠纷涉及到专利局的异议程序的,在处理决定或调解书生效之日起十天内,专利管理机关应将处理决定或调解书副本发送专利局有关部门备案。

第四章 附 则
第二十六条 专利管理机关调处专利纠纷可以收取案件受理费和案件调处费。
收费标准由各专利管理机关参照人民法院受理同类案件的收费数额,酌情自行制定。
第二十七条 鉴定费、测试费、证人的误工补贴及车旅费,由当事人负担。
第二十八条 专利纠纷案件的受理费和调处费应由请求人预缴。
专利纠纷以调解方式结案的,费用由当事人协商分担;以处理方式结案的,费用应由责任方承担;当事人双方均有责任的按比例分担费用。
第二十九条 本办法由中国专利局负责解释。
第三十条 本办法自一九八九年十二月四日起生效。