不放宽计划生育政策照样可以解决人口老龄化/独钓寒江雪

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 05:18:50   浏览:8393   来源:法律资料网
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不放宽计划生育政策照样可以解决人口老龄化

独钓寒江雪


  最近几年,对我国目前计划生育政策进行调整的呼声越来越高,有些地方早在几年前就已经放松了对二胎的管制,更有甚至,据说在我们老家还有一些乡村干部为了收取社会抚养费而主动游说村民生二胎。

  主张为生育二胎开绿灯者认为,中国即将步入老龄化社会,届时一对年轻夫妇可能要同时赡养4个甚至更多的老人,生活压力之大可想而知。而且,一个国家的老龄人口越多,该国的经济增长动力越弱,经济增长一旦停滞,一系列社会问题也会接踵而至。为延缓或解决即将到来的人口老龄化问题,放宽计划生育政策刻不容缓。

  应当说,上述思路是解决人口老龄化问题的典型思路,也是群体性思维方式下的当然选择。然而,群体性思维方式下得到的答案大多数时候并不能解决实际问题。比如,日本是不搞计划生育的,但日本照样是深陷人口老龄化的泥潭而不能自拔。因此,如果我们放开计划生育二胎政策,结果可能是到2040年中国人口达到20亿,人口老龄化问题仍然是阴魂不散。
 
  何为人口老龄化?国际上通常看法是,当一个国家或地区60岁以上老年人口占人口总数的10%,或65岁以上老年人口占人口总数的7%,即意味着这个国家或地区的人口处于老龄化社会。如果我们按照生命的自然规律对老龄化问题进行一次全新的审视和分析,我们会发现,也许上述对人口老龄化的定义本身就是一个伪命题。中医圣典《黄帝内经》认为,人类的天赋寿命是两个甲子120岁,人活到120岁叫尽其天年;人活一个甲子60岁叫寿,而人在60岁之前就死掉的都属于夭折,是很不幸的死法(这与我们通常理解的只有婴儿在还没满月前死掉那才叫夭折有很大不同);人活80岁叫中寿,活到百岁才叫长寿。虽然人的天赋寿命是120岁,但是现实社会中由于自然界各种客观因素的制约以及大多数人自身的纵欲和饮食、作息规律的不科学,绝大多数人都不能尽其天年,能活到中寿就算不错了。记得我上初中时,教科书上讲,解放前我国人口的平均寿命只有35岁(当然我对此略有怀疑),解放后尤其是改革开放以来,由于社会稳定和经济不断发展,国民的平均寿命大幅提升至现在的71岁,翻了一倍还多。显而易见,只要未来不发生大规模的战争和瘟疫,人类的平均寿命还将会随着物质文化生活的丰富和医疗水平的发展而不断缓慢增长,直到有一天达到或接近人类的天赋寿命——120岁。而在这方面走得比较靠前的当属日本,据日本共同社报道, 2008年日本人的平均寿命女性为86.05岁,男性为79.29岁,均连续第3年刷新历史最高纪录,而2005年日本女性的平均寿命还只是85.52岁,男性还是78.56岁。可见,日本人平均寿命已超越中寿,正大步流星地朝长寿迈进。

  事实上,从生命的本质来讲,人类对“老人”的界定标准只是一个约定俗成的观念,主要受当时当地人口平均寿命的影响。“人口老龄化问题”是上世纪80年代被提出的。1980年,世界人口平均寿命是61岁,其中发达国家为72岁,发展中国家为57岁;1985年,世界人口平均寿命提高到62岁,其中发达国家为73岁,发展中国家为58岁。因此,当时专家将60岁作为“老人”的界定标准是符合当时大多数国家的国情的。而未来的发展趋势是,人类的平均寿命将不断提高直至达到120岁,而截止目前,人类对“老人”的概念和认识却并没有相应地变化,这种反差就决定着老龄化社会的必然到来。因此,要彻底消灭老龄化问题,相对于放开生二胎政策,提高人口出生率之外,更为明智、更符合中国国情,同时也更为有效的办法恐怕应当是跳出群体性思维的怪圈,颠覆对“老人”的传统认识,根据国民的平均寿命与时俱进地界定“老人”的认定标准。假如某国有1000万人口,其中60岁以上120万人,65岁以上80万人,70岁以上40万人,则根据老龄化的传统界定标准,该国已步入老龄社会。但是,假如该国将劳动者的退休年龄由60岁提高至65岁,那么该国的劳动人口就猛增了40万人,非劳动人口就猛减了40万人。这时还能认为这个国家仍处于老龄化社会吗?

  笔者认为,任何人都有安享晚年的权利,但安享晚年的时间不宜过长,否则就会破坏一个社会财富分配体系的公平性。笔者认为,安享晚年的时间以男性10年,女性15年为宜(因为女性的平均寿命比男性长)。因此一个国家的“老人”的界定标准应当是该国国民的平均寿命减去10,并据此相应地调整退休年龄。比如,日本人的平均寿命女性为86.05岁,男性为79.29岁,相应的退休年龄应为女性71岁,男性69岁。另外,劳动者退休年龄应当定期调整,但不宜调整得太频繁,以每10年调整一次为宜。

  有人会质疑笔者观点,让年过花甲的人继续工作,是不是太不人道了?我的回答是:1、我们看一些战争题材的电影时经常看到这样的场景,一些士兵架着受重伤的士兵步履蹒跚地走在羊肠小道上,场面甚是感人,其实那些搀扶者又何尝没有伤,只不过他们受的伤稍微轻一些罢了。未来的社会是一个人均寿命不断增长的社会,在这个社会里,比较明智的做法就是让那些不太老的人去养活那些更老的人。2、如果一个国家国民的平均寿命能达到80岁,那么我相信这个国家60岁至70岁之间的老人大多数都是健康的,健康的人都是有一定劳动能力的,有劳动能力的人就应当为社会做一些力所能及的贡献。3、随着科技的进步和社会的发展,从事体力劳动的人会越来越少,从事脑力劳动的人会越来越多,劳动能力和工作能力与劳动者年龄的关联度会越来越小;4、未来我们可以为60岁以上的高龄劳动者设置更富人性化的工作环境和工作条件,比如安排他们从事脑力劳动或低强度的体力劳动,对他们实行六小时工作制和每周四天工作制,使他们在工作中体验人生的乐趣,在工作中养老;如果让有劳动能力的人整天呆在家里无所事事,时间长了反而会弊出病来。5、我们可以实行更富有弹性的退休政策:一是根据与年龄的关联度对不同的工作岗位设置有区别的退休年龄;二是充分尊重劳动者个人意愿,符合一定条件的劳动者可申请提前退休,达到退休年龄的劳动者愿意继续发挥余热且身体条件允许的,可以推迟退休。

  重新界定老人的认定标准,调整退休政策,延长退休年龄,而非放宽计划生育政策,才是符合我国国情的应对人口老龄化的治本之策和明智之举。两会召开在即,计划生育政策调整问题势必又将成为热议的焦点,奉劝那些主张放宽计划生育政策的代表、委员们好好想想:中国三十年的高速发展史同时也是三十年的资源开采史、资源破坏史和资源贱卖史,祖国母亲的宝贵资源已在这短短三十年中消耗过半,中国的人口数量已经达到祖国母亲所能承受的极限,哪里还有更多的资源和土地去供养那些因计划生育政策放宽而产生的大量富余人口呢?


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他们的行为是否构成合同诈骗罪
-------兼析合同诈骗罪的司法认定

锦州铁路运输检察院 李月强


简要案情
2001年7月,康甲、康乙、韩丙三人合议,由韩丙出面用假房屋产权证作抵押将锦州铁路分局某段的东风牌和斯泰尔牌货车(经估价鉴定共计价值153780元)租用,签订了租赁合同,缴纳了首月租金8000元,用于三人合伙运输至案发。后康甲与韩丙发生矛盾,韩撤出,上述两台货车由康甲管理。2002年5月康甲将斯泰尔牌货车行车执照抵押给锦州市某沙场业主李某某;2002年5月29日将东风牌货车的道路运输证、车辆购置附加费交费凭证抵押给锦州市某加油站;2002年10月7日将斯泰尔牌货车抵押给锦铁某段职工张某;2002年10月14日将东风牌货车"卖给"锦州市某农业推广中心职工毕某。
分歧意见
对康甲、康乙、韩丙的行为如何定性存在着两种截然不同的意见:第一种意见认为康甲、康乙、韩丙的行为构成合同诈骗罪。主要理由是:
三人的行为符合刑法第二百二十四条第一款第二项“以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明的”规定。三人合谋用假的房屋产权证作抵押,与锦铁某段签订了租赁合同,骗得两台货车,进行非法营运,事后还将相关手续及其中的一台车作了抵押,将另一台车以签协议的形式“卖”给他人,使该车的所有权受到了实际侵害。这个从提供假证明-签订租赁合同-“卖掉”汽车、抵押手续的过程,符合合同诈骗罪的特征,所以构成合同诈骗罪。
第二种意见认为康甲、康乙、韩丙的行为不构成合同诈骗罪。主要理由是:
我国刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪是一种典型的目的犯,即要求必须“以非法占有为目的”。本案中从骗取汽车的动机及得手后的行为来看,他们并非想 侵犯汽车的所有权,不是想把汽车占为己有,而是想使用它并赚钱,他们实际骗得的是使用权。后来康甲与毕某的确签订了一份协议,但双方对协议的内容均一致的表示为不是要买卖汽车。纵观全案,三人在主观上没有以"非法占有为目的",在客观上也没有实施非法占有的行为。故本案三人的行为属于民事欺诈行为,而不应按刑法中的合同诈骗罪来处理,不构成合同诈骗罪。
评析意见
刑法中的“合同诈骗”一词,最早出现于最高人民法院审判委员会第853次会议讨论通过的,《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》之中。此司法解释第二条规定:"根据《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条的规定,利用经济合同诈骗他人财物数额较大的,构成诈骗罪。"这个规定并没有将合同诈骗作为一个单独的罪名,而是作为了诈骗罪中的一种情形,而现行刑法则将合同诈骗罪从诈骗罪中分离出来,在第二百二十四条明确规定了合同诈骗罪。这充分体现了立法者对经济领域中双方签订、履行合同活动的保护而且对于打击合同诈骗活动意义深远。合同诈骗罪是一个新的罪名,它虽然脱胎于诈骗罪,具备诈骗罪要求的"虚构事实,隐瞒真相"核心实质,但显然与诈骗罪不同,那么在司法实践中如何认定合同诈骗罪,笔者发表如下看法:
一、 合同诈骗罪的司法认定
(一)必须以虚假的合同为作案手段。
笔者所说的虚假包括三层含义:一是指合同本身就是虚假的,如签订合同当事人的身份虚假,订立合同的证明文件虚假等等;二是指合同本身真实,但行为人根本就不具备履行合同的实际能力,如签订购销合同,供货方既没有实物储备,也没有货物来源,而且虚构货源,骗取信任,接受合同预付款或定金,逾期不履行合同等等;三是合同本身真实,行为人能够履约,但根本不想履约,而收受了对方给付的货物、货款等财产后逃匿的。只有这种以虚假的合同为手段,在签订、履行合同过程中,虚构事实、隐瞒真相,骗取对方当事人财物,且数额较大的行为,才能认定合同诈骗罪,反之如果整个案件过程中根本就没有出现任何意义上的合同,那么就不能认定为合同诈骗罪。
(二)必须以“非法占有为目的”。
合同诈骗罪是典型的目的犯。刑法第二百二十四条第一款规定的合同诈骗罪是指:“以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大”的行为。这实际上就是要求本罪的主观方面不仅仅是故意,而且还必须以“非法占有为目的”。这种“非法占为有目的”,既包括行为人意图本人对非法所得的占有,也包括意图为单位或第三人对非法所得的占有。
但如前所述,合同诈骗罪是从诈骗罪中分离出来的,《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的有关规定却与现行刑法二百二十四条的规定有着重大矛盾,这给我们如何认定合同诈骗罪带来了一定障碍。《解释》的第二条第三款这样规定:“行为人具有下列情形之一的,应认定其行为属于以非法占有为目的,利用经济合同进行诈骗。”此后又具体地列明了六种情形。由于最高人民法院并未明令废止该解释,那就是说明此解释还具有法律效力。对此笔者认为,刑法已将上述司法解释中的部分内容吸收,使其部分失效,即与现行刑法有矛盾和抵触的地方失效,而其他规定仍继续有效。
(三)必须是侵犯合同他方当事人的财产所有权。
本罪与诈骗罪根本区别之一,就是侵犯的客体不同。本罪侵犯的是复杂客体,即既侵犯了市场秩序,又侵犯了合同他方当事人的财产所有权。笔者认为被侵犯的这种所有权,必须是一个整体权能而不是民法中规定的所有权中包括的占有权、使用权、收益权、处分权中的一种权能。也就是说必须是使这四种权能都受到侵害,才能说是对所有权的侵害。而如果只是想临时取得财物的占有权、使用权、甚至收益权,待生意成功之后再作归还,这种情况不宜以合同诈骗罪论处。
二、综合意见
笔者同意第二种意见,认为康甲、康乙、韩丙的行为不构成合同诈骗罪。理由如下:
首先,必须肯定韩丙在与锦铁分局某段签订租赁汽车的合同过程中,存在着欺诈行为。符合刑法第二百二十四条第一款第二项“以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的”的规定。在韩丙出面与锦铁某段负责人谈租用该单位汽车的问题时,对方提出必须有相应抵押作为租赁的条件之一。三人研究时,康甲提出了用假的房屋产权证作抵押的想法。于是,康甲、康乙来到沈阳市花800元钱做了一本假的房屋产权证。该证的产权人为韩丙,因为是韩作为承租方与锦铁房建二段签订租赁协议,而该证的地址却是康甲家的住址。被害单位见到该产权证后,信以为真即与韩签订了租赁合同,将东风牌及斯泰尔牌货车交给了韩丙使用。上述过程表明,三人在与锦铁某段签订租赁合同过程中,确实存在民事欺诈行为,骗取了两台汽车的使用权。假设如果三人没有虚构事实、隐瞒真相,用假的房屋产权证作租赁抵押的话,被害单位是不会将两台汽车租赁给韩丙的。但是,必须指出的是,这种欺诈行为只是骗取了被害方两台汽车的使用权,而并非是它的所有权。这与合同诈骗罪对侵犯客体的要求显然不符。
其次,本案不具备刑法第二百二十四条合同诈骗罪在主观上要求的“以非法占有为目的”。租车的想法是康甲提出的,康甲有门路给别人拉脚赚钱,车“租”到手后三人也确实给大连、阜新、凌海及本地等一些工地、沙场拉过脚,直到2002年10月份,这个时间有一年多。这至少说明在事情的前阶段三人的想法都是用"租"来的这两台车拉脚赚钱,而不是要将车占为己有。而后来的抵押行为和与他人订立的协议能否就可以认定康甲的想法起了变化,要将车占为己有而偿还债务呢?答案是否定的。
第一,关于汽车运营证件的抵押行为。康甲于2002年5月分别将两台车的行车执照、道路运输证、车辆购置附加费缴费凭证,抵押给了锦州市某沙场业主李某某及锦州市某加油站,是由于他在运营过程中欠下了二"人"债务,为了让债权人相信他还债的诚意和决心,而作了抵押,并不是要将这些证件卖掉抵债。因为上述证件对于运营业主来说是不可或缺的,而对于他人则近乎一文不值。
第二,关于斯泰尔牌货车的抵押行为。2002年10月初经康甲联系,由康乙开车与锦铁某段职工张某合伙去阜新包活。其间由于种种原因,康甲欠下了张某5000元钱,为了促使康甲还钱,张某在康甲不知道的情况下,直接将该车扣在本单位,后又怕康甲找到该车又换了停车位置,事后康甲多次表示要还钱。上述过程表明,康甲抵押斯泰尔牌货车是被动无奈之举,他本并非想卖车还债。
第三,关于东风牌货车的协议。本案中康甲与锦州市某农业推广中心职工毕某签订了一份协议。协议的第一条订立了康甲将车卖给毕某的内容,但该协议第三条又出现了“到2003年4月由康甲以高于卖价的20%的价格收回"的内容,这在民法中是典型的"出典"和"回赎"的规定,前后条款意思表示混乱矛盾。而合同双方当事人均解释说不是要买卖东风车,而只是由毕某使用并付给康甲4600元的使用费,到期后(指2003年4月)由康以超过4600元20%的价格再收回。可见该份协议表明康甲不具有非法占有东风牌货车的目的,也没有实施买卖行为。




2011年4月,笔者接到江苏省句容市吴女士的法律咨询电话,吴女士诉称自己父亲的房屋,在xx镇政府实施的拆迁过程中,未经签订协议、未经法定程序的前提下被拆毁,据吴女士陈述,该案已经经当地派出所调查处理,派出所调查结果为“误拆”,不属刑事案件。
笔者属于一名从事拆迁领域的律师,在接到此电话前,笔者曾陆续收到来自江苏、福建等各个省份的当事人来电咨询,反映自己的房屋被“误拆”, 从2010年—2011年笔者接到关于“误拆”现象咨询电话约为20次左右。而根据媒体报道:重庆江北区章先生、福建莆田翁先生、云南昆明普女士、山东刘先生和两位邻居、河北张家口市蒙女士等等均曾遭遇过“误拆”事件,笔者查询到2009年—2011年7月媒体报道的“误拆”事件有69起。
据笔者分析,由于城市范围内土地资源的稀缺,我国的城市化建设和各类开发主要涉及的拆迁区域集中在郊区,而这些范围内的居民大多属于文化水平较低和维权意识相对淡薄的农民,事件发生后寻求媒体帮助的并不多,故经媒体报道的事件只占此类事件的一小部分。
在国的房屋拆迁实际操作中,一般都是由政府主导,动员拆迁户、沟通协商拆迁补偿等一系列行为均由地方政府来组织实施。为何在政府组织和实施的拆迁过程中会频频发生“误拆”事件?仅仅媒体书面报道的就可以查到69例,不禁让人不寒而栗,而对于“失误”的概率亦感觉不可思议。此外在媒体以及笔者法律咨询中谈到的“误拆事件”,被误拆者有一共同特征即全部是没有达成拆迁协议的“被拆迁户”,这一点是“误拆”最明显、最根本的特征。
一、关于“误拆”真实性的探析。
为探析这类“误拆”事件的真实性,我们不妨结合这些误拆案例来加以分析,以吴女士的父亲的房屋为例。
案情回放:案件事实为因句容市xx镇人民政府实施xxxxx道路工程,吴先生的房屋属于拆迁范围内,在2010年xx镇政府与吴先生多次协商,均未达成补偿协议,之后吴先生由于身体不好到县城里的女儿家即吴女士家住下在附近医院看病,在2010年11月8日突然有人告知吴先生,家里的房子在凌晨被人拆掉了,吴先生的女儿赶到现场,果然吴先生的房屋已经变成一片废墟。后吴先生的女婿向公安局报案,xx镇派出所经询问受害人以及施工单位江苏xx建设有限公司有关人员,并作调查笔录,后派出所称:房子是施工单位江苏xx建设有限公司的一个员工“误拆”掉的,这不属于刑事案件。吴先生听到这个消息气的差点晕倒,明明是半夜三更偷拆的,怎么变成了误拆?这么大的房子怎么会误拆掉呢?
深入调查:经过调查取证,笔者看到了xx镇派出所调查江苏xx建设有限公司有关人员的询问笔录,在这份笔录上,江苏xx建设有限公司的陈述内容为“在2010年11月8日早上七点半左右我到公司上班。我公司的施工队长XXX向我反应2010年11月8日凌晨二点多钟将XX村一家的房子拆错掉了,然然后我就问这是谁拆的。施工队xxx讲是一操作工用装载机拆的,但是不知道是哪个人走掉了,房子是误拆掉的。但是损失由我们江苏xx建设有限公司来承担。情况就是这样的。”
笔者经过分析认为,从该份笔录来看公安机关的询问结果至少存在三个问题:从时间上来讲,凌晨两点属于休息时间,施工单位的工作人员在休息时间自己起床加班“误拆”掉吴先生的房屋不合乎逻辑;而作为用人单位,自己的一个员工走掉了,竟然不知道这个人是谁,显然是在说谎;笔者调查现场时,据吴女士陈述,房子在被拆掉时,周边的房子均已全部拆完,只剩下吴先生一家,在周围没有任何要拆迁的建筑物的情况下,如果是误拆,那么这个人本来打算要拆掉的对象是什么? 显然亦不合乎逻辑。
据吴先生的侄子(民间维权人士)调查,房屋被拆毁后,吴先生的侄子打电话要求江苏xx建设有限公司的经理要求一同到派出所处理事情,当吴先生的侄子质问道到“11月8日凌晨拆那个(吴先生)房子是不是你们决定的”,江苏xx建设有限公司经理xxx诉说道“这个都是政府事”,之后谈话中xxx说道“他(政府)不讲哪个敢动啊,他(政府)不讲是不好动的”“都是政府的事”,此后谈话中吴先生的侄子说道政府称全是江苏xx建设有限公司员工的责任,xxx生气的说“他们(政府)是瞎扯!”。
对于房屋是否是政府安排偷拆,还是误拆的,笔者不宜在此文作定论,但是可以肯定的是,句容市公安局xx镇派出所对于本案的调查结果,很难让人信服。
笔者认为不论是吴先生,还是在媒体以及法律咨询中谈到的其他“误拆事件”,者有一共同特征,即全部是没有达成拆迁协议的“被拆迁户”,由此可以说明地方政府和开发商所误拆的基本上都是列入拆迁范围的达不成协议的“被拆迁户”,这一奇怪的现象不禁让人不得不质疑“失误”的真实性,而房屋被“误拆”后,地方政府、开发商的所给的理由亦难以让人相信。
云南网报道,被拆迁户叶女士没达成拆迁协议,在不知情的前提下房屋被拆毁,而地方政府拆迁负责人周先生给与的理由为:一位拆迁指挥的负责人指挥失误。
《京华时报》报道:某农民工子弟幼儿园在未达成协议的前提下,业主毫不知情房屋被拆,地方政府负责拆迁人员给予的理由为:拆迁工作人员不知道该幼儿园未达成拆迁协议,故一并拆除了。
《江南时报》报道:南京市民张海山房屋被误拆,拆迁单位给予理由为:因为张海山的房子多次被窃,屋内已被洗劫一空,门窗都已不在了,所以工人误认为这户已搬家,造成误拆。
除此之外,认错房屋、疲劳过度、疏忽等很多说法都是地方政府和开发商“误拆”公民房屋的理由。这些荒诞的理由只要我们不是弱智,稍加分析就可以看出其中的破绽,而专业负责侦办刑事调查的公安机关却对于这类理由绝大部分予以采纳,直到今日“误拆”现象层出不断,而被警方侦查出属于“偷拆”没有一例。但是对于“误拆”的理由,无论是被拆迁户还是其他人员均强烈质疑。
《阳城晚报》在《误拆把戏》评论道“强拆涉嫌违法,后果严重的甚至涉嫌犯罪,误拆却只是工作中的“小失误”,面对舆论好交代,对当事人以批评教育为主,大不了写写检讨,顶天了也只不过是有高官出来“怒斥”,两者政治成本判若云泥。有了成功“误拆”的济南经验,各地恐将纷纷效尤矣。”
中国经济网报道:“误拆”竟成了对付“钉子户”的绝妙办法?
《长江网》报道:对于“误拆”一类的说法,国内民生观察工作室负责人刘飞跃表示,所谓的误拆,不能说是误拆,是故意的行为,这是强制和野蛮拆迁当中的一个现象,是拆迁方玩弄的一个手法,这比强制、暴力拆迁更恶劣。
显而易见,社会各阶层对于地方政府和开发商所称的“误拆”不予认可,笔者作为一名从事拆迁领域律师认为:1、所谓的“误拆”拆掉的房屋均是拆迁单位千方百计想要拆除的房屋,拆迁单位存在偷拆房屋的故意;2、房屋作为一种固定的财产无论是其体积还是价值,都不可能成为被“认错”“拆错”的对象;3、误拆事件发生如此之多,而误拆事件拆错的对象没有一例属于拆迁用地范围之外的房屋即拆迁红线周边的房屋,说明拆迁单位并不是“误拆”事件中那样疏忽大意;4、从以上案例拆迁单位给予的“误拆”的理由来看严重违背社会常理,不合乎逻辑。
二、关于误拆现象根源的探析。
根据我国《城市房屋拆迁管理条例》(注:2011年1月22日失效)、《国有土地上房屋征收和补偿条例》《中华人民共和国土地管理法》的规定,在符合法律条件的前提下,如果被拆迁人无理拒绝政府实施的拆迁行为,可以通过下达行政裁决、责令交出被征土地决定等法律程序处理,在法律文件生效后则可以县级以上人民政府责成有关部门强制执行或申请人民法院强制执行。既然有法定程序来保障拆迁单位实施拆迁,为何还会频频发生“误拆”,而不肯通过合法的强制程序来拆迁呢?笔者认为主要原因为以下几点:
1、由于地方政府大搞土地财政,部分项目没有办理拆迁审批手续或者审批手续违法,无法启动合法程序。
据悉,不少地方为招商引资、追求政绩、扩大财政收入大搞土地财政,正常来讲一个县级行政区一年的用地指标一般在五百亩左右,而实际上很多县级政府招商引资的项目用地需求远远超过用地指标,所以为使用土地不少地方用地呈报和审批存在违法,更有甚者连征地拆迁的审批手续不存在的情况便开始实施拆迁,这些违法项目不仅仅是地方房地产开发,甚至某些国家重点项目如修建铁路、公路工程都存在非法拆迁。
此外由于开发用地的郊区居多,而郊区的土地属于集体土地,使用集体土地需要经省级人民政府或国务院批准将其转为国有,部分地方由于不符合征地呈报条件采取了非法征地的方式。
由于审批违法或者非法的情形,很多项目由于不具备通过司法、行政等法律程序强制拆迁的法定条件,故无法启动合法的强制执行程序。
2、非法强拆将承担刑事责任,为规避刑罚,制造“误拆”。

根据《中华人民共和国刑法》的规定,故意毁坏公私财物,数额较大或者有其他严重情节的,判处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金。故意毁坏公私财物,数额巨大或者有其他特别严重情节的,判处3年以上7年以下有期徒刑。
故若不经过合法程序故意强拆房屋,将涉嫌犯罪,对于刑法的严厉处理,任何人不敢轻易触犯,但是如果是由于过失造成财物损失,并不承担刑事责任。所以为了躲避严厉的刑事处罚,很多拆迁单位利用“失误”“过失”等理由,拆毁公民房屋,这样即达到了目的又不用承担刑事责任,顶多是赔点钱而已。
3、由于司法机关对于“误拆”事件,从不深入调查,导致实施“误拆”的单位有恃无恐。
拆迁,是一个非常敏感的名词,它与地方政府存在千丝万缕的关系,可以说绝大多数的拆迁都是由政府来动员、实施。由于牵涉政府,公安部门接到群众关于拆迁过程中拆迁单位存在的暴力、野蛮的行为的举报,一般不会予以回应,就是肯到现场调查也很少深入调查、公正办理。
所以实施“误拆”的人,由于知道自己的行为有地方政府的保护故有恃无恐,而如果被拆迁人追究民事、行政责任,则需要漫长的法律程序,而且开发商往往财力雄厚,根本不在乎赔偿的数额。加之司法程序受到地方政府的干预,人民法院未必会立案受理或者依法审判,故被拆迁人一旦房屋被拆毁,将很难来维护自己的合法权益。
综上所述,地方保护、土地财政、司法不公等一系列原因导致了“误拆”事件的泛滥,也使“误拆”成为对付“被拆迁户”的绝招。
三、解决问题的关键在于改革监督司法机关的体制。
笔者以为,我国各地方违法拆迁显现频频发生其根源是,由于地方保护的干涉,违法行为发生后几乎不会承担应有的法律责任,很多被拆迁人多次寻求警方以及其他司法、监督机关的帮助都得不到解决,这属于“误拆”现象愈演愈烈的关键所在。
目前违法拆迁如火如荼,由于拆迁引发的社会矛盾已经相当激烈,为此党中央、国务院采取了一系列措施,国务院、国土资源部,中央纪委、监察部从2010年到2011年一年时间连续下达四次紧急通知,而且2011年1月22日改革拆迁法律,出台新拆迁法。据悉,针对集体土地上的拆迁问题,不久将再次修订《土地管理法》,但是新拆迁法出台后,拆迁中存在的“误拆”现象和其他违法现象并没有得到较大的改善,原因何在?
从目前我国的法律规定来看,对于各类违法现象均有相对应的规定,可以说不管是新拆迁法还是旧拆迁法,只要能够完全按照其执行,就足够了,就完全可以保障被拆迁人的合法权益,而问题的关键是有法不依、执法不严,所以如果没有一个有效的监督体制,再完善的法律也只能相当于给老百姓打“白条”。笔者认为,依法治国重点在于治理司法机关,对司法机关的不作为应当建立行之有效的监督体制。
1、必须修改对拆迁案件的信访属地管辖原则。
绝大多数被拆迁人,在房屋“误拆”以后,选择上访,而不远万里来到首都北京,国家信访局能作的仅仅是开一张信函“回当地解决处理”,而拆迁案件不同于其他案件,其他信访案件仅仅是针对某个人、某个部门,而拆迁用地往往是地方政府全力推进的,拆迁项目的推进都是政府及其各个部门共同的行为。如:各地拆迁中,往往由区县委、区县级政府成立指挥部,区县政府领导任总指挥,抽调各部门领导担任成员,即使不成立指挥部,拆迁用地也是地方政府的头等大事,甚至某些拆迁项目,不仅仅是县级政府主导,连市级政府都是非常支持的。在这种客观环境下,由地方政府自己来处理违法拆迁事件,简直是“与虎谋皮”,所以在市县政府信访局,违法拆迁的问题是不可能解决的。
故为解决拆迁这类敏感、阻力大的案件,必须将改革信访管辖,即将拆迁中涉及的违法问题重大问题应提升到省级人民政府信访部门,如省级政府信访结果不服,可以向国家信访局申请复核,而国家信访局应当加大对于地方信访案件的人力、物力等各方面的投入。
此外建立异地管辖也是可行的制度,但是异地选择至少应该不属于同一个地级市。
2、针对司法机关的不作为应加强监管,建立有效的监督体系。
“误拆”现象之所以如此严重,拆迁单位固然难逃其咎,但笔者以为关键问题在于司法机关的不作为。可以试想一下如果违法犯罪行为没有人监管,仅仅受到道德和舆论这些不可执行的因素的约束,是多么的可怕,在利益的驱动下,有多少人能够恪守道德的底线?相反如果司法机关有案必查、从不姑息,又有谁敢以身试刑法吗?在笔者接触的“误拆”事件中,几乎没有一起经过警方的深入细致调查;《刑法》的保护对于被拆迁户来讲相当于一纸“白条”;不仅如此,在个别地方甚至连人民法院都不会受理有关拆迁的行政案件。
按照目前的法律,对于行政机关不作为可向法院起诉,但是对于司法机关的不作为我们能向谁起诉?笔者认为由于司法机关的不作为,导致“误拆”事件频繁发生;而由于缺乏对司法机关有效的监督制度,司法机关不作为无人问津,如此形成了一个恶性循环,故治理违法拆迁的关键在于监督司法机关。
虽然人民代表大会是司法机关的监督部门,但是人大的监督不像法院审判或者行政复议那样,能够作出有效的、直接处理问题的判决、决定,对于这类地方保护严重的事件,光靠人大监督还远远不够。笔者认为针对以上现象应建立由上级司法机关管辖的针对司法不作为的裁决制度:即建立一个由上级司法机关针对下级司法机关的有案不办、压案不查等行为,通过听证、开庭等方式进行审理,由裁决机关根据双方举证、质证、意见进行裁决,裁决之后下级司法机关必须执行。针对上级司法机关袒护下级,不肯做出裁决的应当规定,可以向上上级司法机关裁决,以此类推,而诉至最高级别的机关时,必须作出处理决定,以此成立一个真正的行之有效的、有别于人大监督的有法律程序保的障刚性监督制度,只有这样才能使对司法机关的监督落实到实处。
此外,笔者认为除健全司法机关的监督外,通过适当的方式让当事人有能够了解事实真相也是非常有必要的,为解决这一问题可以将民间司法机构律师的调查取证权予以加强,要求各单位、个人从以前的可以配合、改为应当配合,这样当事人可以通过委托律师调查真相,其他监督力量如记者,如果也可以享有对所承办事件调查取证的权利也是非常必要的,这样一方面对拆迁单位是一种约束,而且有效避免司法机关的不作为,促进司法监督体系的良性循环。