法理不能代替法律,哲学不能代替现实（六）/龙城飞将
作者:法律资料网
时间:2024-07-23 05:08:38
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法理不能代替法律，哲学不能代替现实（六）—刑事案件司法过程是严格逻辑推理过程，关于法律解释、规则的不确定性等问题的讨论
龙城飞将
由于新月、法盲人等人与我进行真诚的讨论，使得我的思路逐渐开阔，想在这个方面写多一点的东西。所以，在看到一剪梅的专题宣言后，我想到把自己的文章总体思路略微做些改变。
我原先的思路是，以《法理不能代替法律 哲学不能代替现实——关于法律解释、规则的不确定性答新月与法盲人》作为主线，在这个主线下我分两次写了五个小题，分两次贴上网去，因而有（一）和（二）。
大标题仍为《法理不能代替法律 哲学不能代替现实（之几）》，小标题则为《——关于法律解释、规则的不确定性等问题的讨论，具体论述的内容》。所以本节的内容将排列为第六。
下面我们来讨论新月数次讲到的我所说的司法过程的三段论。
我认为，刑事案件审理过程是一个严格的逻辑推理过程。
当然，实际的刑事司法过程并不是这么简单，它一定是分为三个过程，其一，查清事实。其二，找到适用的法律。其三，作出结论，即刑事判决。其中每一个过程又要反复地运用三段论。
第一过程，查明事实过程。这个过程又是分为公安的侦查阶段、检察院的审查起诉阶段和法院审理阶段。在公安的侦查阶段，对可能的犯罪嫌疑人可以进行合理的怀疑，可以进行有罪推定。根据案件的线索、受害人的利益相关人的信息等找到相应的证据，最终排除对无关人员的怀疑，确定所有证据所指向的那个嫌疑人，然后送检察院准备起诉。检察院首先要对公安局送交的材料要带着怀疑的眼光全面审查证据，认为证据不足，不够起诉条件的要退回补充侦查。证据充足可以起诉的向人民法院提起刑事诉讼。法官在案件审理时对检察院送交的材料首先又应当是抱着怀疑的、挑剔的目光，同时又兼听了被告的辩护，从两方面的主张和证据相互质疑相互质证中得出自己对事实的判决。这个过程的三个阶段，警官、检察官和法官都要穿梭于事实与规范之间，他们要根据案件的情况，在对犯罪嫌疑人的审问、审查和审理过程中逐渐明晰犯罪嫌疑人涉嫌什么罪名，大致可能处以多大幅度的刑罚。这种穿梭只是使警官、检察官和法官查明事实真相的时间缩短，而不是直接的适用法律的阶段。案件事实固定后，就进入到下一个阶段。
实质上，这种穿梭对警官而言，就是侦查阶段的推理。而侦查阶段的推理过程，实质上是由直接推理和间接推理构成的。在传统逻辑里某些只有一个前提的演绎推理。间接推理是前提有两个或更多判断的推理，主要包括：三段论、纯粹关系推理、混合关系推理、纯粹假言推理、假言直言推理、选言直言推理、假言选言推理、各种归纳推理、类比推理等。当然，三段论是一种应用最为广泛的推理方法。
例如，辛普森杀其前妻案中，他是最大的犯罪嫌疑人，首先因为情感原因他与前妻离了婚，因而他可能有杀妻的动机。其次警察发现了他在现场出入的一些证据，加大了对他的怀疑。以云南省的杜培武为例，他的妻子与别人私通被犯罪集团杀死，在案件没有其它线索前他是最大的嫌疑人，因为人们很容易想到是否他因为知道妻子出轨而动了杀机等。这就产生第一个三段论，辛普森和杜培武的妻子均死，且是被杀，从现场勘察看凶手不是为了钱财，可能是由于某种仇恨。第二个三段论，他们俩人均与被害人有过夫妻关系，刑事案件中因情而杀的比例很大，因而情杀的可能性很大。第三个三段论，若是情杀，故意杀人的嫌疑最大，所以他俩人故意杀人的嫌疑很大。由于有这些合理的怀疑，警察可以先从这两个嫌疑人开始进行调查。遗憾的是，云南杜培武案中警察在侦查中没有彻底地贯彻逻辑的思维模式，比如，杀杜培武前妻的凶手必然在现场，但没有证据证明杜培武案发时在现场。在此阶段，检察官与法官的思维模式应当是相似的。
第二阶段，寻找适用法律的过程。案件查明后，就要寻找适用的法律。若犯罪嫌疑人是以秘密手段窃取他人钱财，则对应适用盗窃罪条款。若犯罪嫌疑人是致他人受伤或致死，则适用刑法关于杀人的罪名或故意伤害的罪名。以杨佳案为例，事实已经查明他是到警局故意杀人，适用刑法第232条，可以故意杀人定罪。
第三阶段，作出判决阶段。但待事实查明后，适用的法律找到后，用一个三段论推理可以解决问题。例如，大前提，法律规定以秘密的手段窃取他人财物是盗窃罪。小前提，查清某人以秘密的手段窃取了他人达到判决条件金额的钱财。结论，即判决，此人构成盗窃罪。若事实已经明清，但找不到适用的法律，以许霆和梁丽案件为例，就应当依法律的规定以侦查阶段停止侦查，在审查起诉阶段决定不起诉，在法官审理阶段作出存疑无罪判决。
我一贯的观点是，先定性，再定量。在上述三段论完成后，法官再根据已经定性的罪犯应当加重或从轻的法定情节，在法律规定的量刑幅度内，决定其应得刑罚的轻重，即决定其应受刑罚的数量。
综上所述：刑事司法过程是一个严格的逻辑推理过程。查明事实过程，必须符合逻辑。其一，在方法论上，须穿梭于归纳推理与演绎推理之间。确定怀疑对象，多用演绎法，而将怀疑的目标彻底地集中于一人身上，则较多的使用归纳法。以上海杨佳袭警案为例，他事先准备了凶器，他实施了袭击警察致死的行为，被害人的尸体、血迹等均指向他实施了这一犯罪行为。其二，在逻辑推理的前提上，穿梭于证据事实与法律规定之间。目的都是查清事实真相，并且能够给犯罪嫌疑人一个定性的基础，即他是犯了什么罪。
适用法律过程，也必须符合逻辑。比如，对同一事件有不同的法律规定时，应当根据立法法解决相应的法律冲突。这就是一种逻辑关系，下位法服从上位法，特别法优先于普通法。
作出判决过程，必须符合逻辑。事实与适用法律是作出一项判决的两个前提，不符合其中任何一项前提，均不能做出有罪的判决。
在刑事司法实践中，有几个问题需要人们予以注意：
第一，事实查清楚后，就要确认这个事实。业经查证清楚的法律事实，是适用法律，进行判决的基础。
第二，适用刑事法律，法律条文必然是清楚的。若法律条文的“核心地带”不清楚，或“边缘地带”不清楚不能用作刑事判决。人们发现法律这些问题后，需要做的是，其一，修改法律，经过法定的立法程序。其二，法律解释，亦经过法定的法律解释程序，这种解释必然是有权解释，即立法法规定的主体进行解释。
第三，在适用法律，作出判决的过程中，法律没有赋予法官以解释法律的权力，法官只是在履行审判和适用法律进行判决的义务。学理解释不能代替法律的规定。学者们永远是众说纷纭，他们的观点仅供理解法律时作参考，不能直接用作法律而遵守。外国法律不能代替中国的法律。司法解释，即两高的司法解释，现在多为人们所诟病。而省一级的解释或规定，更是为人们所批评。如有的省一级检察院不把贪污犯罪作为犯罪处理，显然是违背了法律的规定。
第四，法官理解法，应当与其他人一样理解。若是法官的理解与常人的理解不同，一定是有人理解错误。若是法律规定不明确，不能作为直接判决的依据。
第五，法律只要被适用，就必须由有权解释的机关进行解释。有权解释的机构对法律的解释与法律有同等的效力。刑事法律被适用，只能由全国人大常委会进行解释，其它任何机构，任何单位的解释都是越权。
所谓“穿梭于事实与规范之间”仅限存在于我上面讲到的条件。而“事实与规范”互相解释更是无法实现的伪命题。事实上，在第一个过程，即查清事实的过程中，虽然有事实与规范之间穿梭，但目的仍是为了查清事实，减少弯路。真正把事实与规范联结在一起的，是第三个阶段，即作出结论。在这个阶段，事实与规范均是作为前提，因而作出判决。
说明：
2010年的元旦，是一个令人心情愉快的节日。我邀请了一些亲戚朋友来到家里，共同做饭，一起包饺子，畅叙着亲情与友情。当亲朋们离开后，我又坐在了电脑前。进入雅典学园，赫然看到了《关注法律解释问题》专题，是著名网友一剪梅编辑的。他写道，“法律解释，既关乎法律体制，也关乎法治的实现形态。长期以来，吾国法律解释，忽视司法解释而重视立法解释。近几年间，多少有所改变，但司法解释又每每篡夺立法职能，令司法者成为实际的立法者。而学术界、特别是法理学界对司法解释的关注，更立足于个案裁判过程中的司法解释。此种关注，与海外法治发达国家之司法解释，大体合辙。最近见雅典学园龙城飞将、新月、法盲人诸位认真探讨这一问题，颇合一剪梅以雅典学园为平台，促法学学术之活跃的愿望。故特编辑此专集，以为支持”。
看来，雅典学园还真是有点讨论的气氛，虽然有人履履诟病它的推荐制度。一剪梅的专题也将会把人们的注意力引致更集中的角度，可能会深化人们对法律解释、法律规则的不确定性等问题的讨论。
我加了几篇文章，分三个类型。其一，一般论述：《对“法治反对解释”命题的整体性阅读——兼与陈金钊教授、范进学教授商榷》。其二，两高的几篇具体案件的司法解释。其三、我的一篇短文：《审查起诉与法院审理阶段没有疑难案件》。表面上看，我的文章与法律解释没有联系，但实际上的我观点已经把法律解释的地位说得很清楚了。此外，我还建议把一位著名法学家关于法意与民意的观点的文章放进来。
2010-1-4 凌晨
作者博客：http://www.yadian.cc/people/6493/
http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207
龙城飞将
由于新月、法盲人等人与我进行真诚的讨论，使得我的思路逐渐开阔，想在这个方面写多一点的东西。所以，在看到一剪梅的专题宣言后，我想到把自己的文章总体思路略微做些改变。
我原先的思路是，以《法理不能代替法律 哲学不能代替现实——关于法律解释、规则的不确定性答新月与法盲人》作为主线，在这个主线下我分两次写了五个小题，分两次贴上网去，因而有（一）和（二）。
大标题仍为《法理不能代替法律 哲学不能代替现实（之几）》，小标题则为《——关于法律解释、规则的不确定性等问题的讨论，具体论述的内容》。所以本节的内容将排列为第六。
下面我们来讨论新月数次讲到的我所说的司法过程的三段论。
我认为，刑事案件审理过程是一个严格的逻辑推理过程。
当然，实际的刑事司法过程并不是这么简单，它一定是分为三个过程，其一，查清事实。其二，找到适用的法律。其三，作出结论，即刑事判决。其中每一个过程又要反复地运用三段论。
第一过程，查明事实过程。这个过程又是分为公安的侦查阶段、检察院的审查起诉阶段和法院审理阶段。在公安的侦查阶段，对可能的犯罪嫌疑人可以进行合理的怀疑，可以进行有罪推定。根据案件的线索、受害人的利益相关人的信息等找到相应的证据，最终排除对无关人员的怀疑，确定所有证据所指向的那个嫌疑人，然后送检察院准备起诉。检察院首先要对公安局送交的材料要带着怀疑的眼光全面审查证据，认为证据不足，不够起诉条件的要退回补充侦查。证据充足可以起诉的向人民法院提起刑事诉讼。法官在案件审理时对检察院送交的材料首先又应当是抱着怀疑的、挑剔的目光，同时又兼听了被告的辩护，从两方面的主张和证据相互质疑相互质证中得出自己对事实的判决。这个过程的三个阶段，警官、检察官和法官都要穿梭于事实与规范之间，他们要根据案件的情况，在对犯罪嫌疑人的审问、审查和审理过程中逐渐明晰犯罪嫌疑人涉嫌什么罪名，大致可能处以多大幅度的刑罚。这种穿梭只是使警官、检察官和法官查明事实真相的时间缩短，而不是直接的适用法律的阶段。案件事实固定后，就进入到下一个阶段。
实质上，这种穿梭对警官而言，就是侦查阶段的推理。而侦查阶段的推理过程，实质上是由直接推理和间接推理构成的。在传统逻辑里某些只有一个前提的演绎推理。间接推理是前提有两个或更多判断的推理，主要包括：三段论、纯粹关系推理、混合关系推理、纯粹假言推理、假言直言推理、选言直言推理、假言选言推理、各种归纳推理、类比推理等。当然，三段论是一种应用最为广泛的推理方法。
例如，辛普森杀其前妻案中，他是最大的犯罪嫌疑人，首先因为情感原因他与前妻离了婚，因而他可能有杀妻的动机。其次警察发现了他在现场出入的一些证据，加大了对他的怀疑。以云南省的杜培武为例，他的妻子与别人私通被犯罪集团杀死，在案件没有其它线索前他是最大的嫌疑人，因为人们很容易想到是否他因为知道妻子出轨而动了杀机等。这就产生第一个三段论，辛普森和杜培武的妻子均死，且是被杀，从现场勘察看凶手不是为了钱财，可能是由于某种仇恨。第二个三段论，他们俩人均与被害人有过夫妻关系，刑事案件中因情而杀的比例很大，因而情杀的可能性很大。第三个三段论，若是情杀，故意杀人的嫌疑最大，所以他俩人故意杀人的嫌疑很大。由于有这些合理的怀疑，警察可以先从这两个嫌疑人开始进行调查。遗憾的是，云南杜培武案中警察在侦查中没有彻底地贯彻逻辑的思维模式，比如，杀杜培武前妻的凶手必然在现场，但没有证据证明杜培武案发时在现场。在此阶段，检察官与法官的思维模式应当是相似的。
第二阶段，寻找适用法律的过程。案件查明后，就要寻找适用的法律。若犯罪嫌疑人是以秘密手段窃取他人钱财，则对应适用盗窃罪条款。若犯罪嫌疑人是致他人受伤或致死，则适用刑法关于杀人的罪名或故意伤害的罪名。以杨佳案为例，事实已经查明他是到警局故意杀人，适用刑法第232条，可以故意杀人定罪。
第三阶段，作出判决阶段。但待事实查明后，适用的法律找到后，用一个三段论推理可以解决问题。例如，大前提，法律规定以秘密的手段窃取他人财物是盗窃罪。小前提，查清某人以秘密的手段窃取了他人达到判决条件金额的钱财。结论，即判决，此人构成盗窃罪。若事实已经明清，但找不到适用的法律，以许霆和梁丽案件为例，就应当依法律的规定以侦查阶段停止侦查，在审查起诉阶段决定不起诉，在法官审理阶段作出存疑无罪判决。
我一贯的观点是，先定性，再定量。在上述三段论完成后，法官再根据已经定性的罪犯应当加重或从轻的法定情节，在法律规定的量刑幅度内，决定其应得刑罚的轻重，即决定其应受刑罚的数量。
综上所述：刑事司法过程是一个严格的逻辑推理过程。查明事实过程，必须符合逻辑。其一，在方法论上，须穿梭于归纳推理与演绎推理之间。确定怀疑对象，多用演绎法，而将怀疑的目标彻底地集中于一人身上，则较多的使用归纳法。以上海杨佳袭警案为例，他事先准备了凶器，他实施了袭击警察致死的行为，被害人的尸体、血迹等均指向他实施了这一犯罪行为。其二，在逻辑推理的前提上，穿梭于证据事实与法律规定之间。目的都是查清事实真相，并且能够给犯罪嫌疑人一个定性的基础，即他是犯了什么罪。
适用法律过程，也必须符合逻辑。比如，对同一事件有不同的法律规定时，应当根据立法法解决相应的法律冲突。这就是一种逻辑关系，下位法服从上位法，特别法优先于普通法。
作出判决过程，必须符合逻辑。事实与适用法律是作出一项判决的两个前提，不符合其中任何一项前提，均不能做出有罪的判决。
在刑事司法实践中，有几个问题需要人们予以注意：
第一，事实查清楚后，就要确认这个事实。业经查证清楚的法律事实，是适用法律，进行判决的基础。
第二，适用刑事法律，法律条文必然是清楚的。若法律条文的“核心地带”不清楚，或“边缘地带”不清楚不能用作刑事判决。人们发现法律这些问题后，需要做的是，其一，修改法律，经过法定的立法程序。其二，法律解释，亦经过法定的法律解释程序，这种解释必然是有权解释，即立法法规定的主体进行解释。
第三，在适用法律，作出判决的过程中，法律没有赋予法官以解释法律的权力，法官只是在履行审判和适用法律进行判决的义务。学理解释不能代替法律的规定。学者们永远是众说纷纭，他们的观点仅供理解法律时作参考，不能直接用作法律而遵守。外国法律不能代替中国的法律。司法解释，即两高的司法解释，现在多为人们所诟病。而省一级的解释或规定，更是为人们所批评。如有的省一级检察院不把贪污犯罪作为犯罪处理，显然是违背了法律的规定。
第四，法官理解法，应当与其他人一样理解。若是法官的理解与常人的理解不同，一定是有人理解错误。若是法律规定不明确，不能作为直接判决的依据。
第五，法律只要被适用，就必须由有权解释的机关进行解释。有权解释的机构对法律的解释与法律有同等的效力。刑事法律被适用，只能由全国人大常委会进行解释，其它任何机构，任何单位的解释都是越权。
所谓“穿梭于事实与规范之间”仅限存在于我上面讲到的条件。而“事实与规范”互相解释更是无法实现的伪命题。事实上，在第一个过程，即查清事实的过程中，虽然有事实与规范之间穿梭，但目的仍是为了查清事实，减少弯路。真正把事实与规范联结在一起的，是第三个阶段，即作出结论。在这个阶段，事实与规范均是作为前提，因而作出判决。
说明：
2010年的元旦，是一个令人心情愉快的节日。我邀请了一些亲戚朋友来到家里，共同做饭，一起包饺子，畅叙着亲情与友情。当亲朋们离开后，我又坐在了电脑前。进入雅典学园，赫然看到了《关注法律解释问题》专题，是著名网友一剪梅编辑的。他写道，“法律解释，既关乎法律体制，也关乎法治的实现形态。长期以来，吾国法律解释，忽视司法解释而重视立法解释。近几年间，多少有所改变，但司法解释又每每篡夺立法职能，令司法者成为实际的立法者。而学术界、特别是法理学界对司法解释的关注，更立足于个案裁判过程中的司法解释。此种关注，与海外法治发达国家之司法解释，大体合辙。最近见雅典学园龙城飞将、新月、法盲人诸位认真探讨这一问题，颇合一剪梅以雅典学园为平台，促法学学术之活跃的愿望。故特编辑此专集，以为支持”。
看来，雅典学园还真是有点讨论的气氛，虽然有人履履诟病它的推荐制度。一剪梅的专题也将会把人们的注意力引致更集中的角度，可能会深化人们对法律解释、法律规则的不确定性等问题的讨论。
我加了几篇文章，分三个类型。其一，一般论述：《对“法治反对解释”命题的整体性阅读——兼与陈金钊教授、范进学教授商榷》。其二，两高的几篇具体案件的司法解释。其三、我的一篇短文：《审查起诉与法院审理阶段没有疑难案件》。表面上看，我的文章与法律解释没有联系，但实际上的我观点已经把法律解释的地位说得很清楚了。此外，我还建议把一位著名法学家关于法意与民意的观点的文章放进来。
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