对刑事涉案财物的追缴和管理，不仅关系到受害人权利的保护，还涉及犯罪嫌疑人的财产权利。尽管刑事涉案财物（主要是赃款赃物）在法律、法规及司法解释等规范中均有规定，但司法实践中的操作还是比较混乱，司法机关都从自身工作实际出发，制定了对涉案财物的管理规定，但实施的情况仍不尽如人意。究其原因是多方面的。只有改善目前这种状况，才能使执法更加规范。笔者就如何正确处理刑事涉案财物作初步探讨，以供商榷。
　　（一）刑事涉案财物处理的基本原则

　　1、相当性原则

　　在追缴、没收违法所得与犯罪工具等涉案财物时，司法机关需受到一定的限制。该限制细化成原则后，又被称为相当性原则，即没收的结果应与犯罪情节的可责程度相当，如没收在轻微犯罪行为中作为交通工具的汽车，没收之结果与犯罪情节两者相形之下显然过当，即属违背相当性原则。

　　笔者认为，相当性原则是罪刑相当原则在刑事涉案财物处理中的具体运用与体现。从实践来看，需要从涉案财物的利用方式、使用频度、与犯罪行为的关联程度上，也可以表现为涉案财物的价值大小、没收结果与犯罪后果的对比程度加以判断。也就是说，追缴没收应以犯罪的社会危害性为基础，全面、充分考虑犯罪的性质、情节、损害后果、财物在犯罪中所起作用，以及财物处理后可能造成的影响，合理界定“供犯罪所用的本人财物”与“违法所得的一切财物”的范围，兼顾、平衡犯罪人、国家、被害人与善意第三人等各方的利益。　　

　　2、经济原则

　　司法机关处理涉案财物要考虑可能支出的成本，确保被害人利益与国家利益保护的最大化。如某盗窃案中，按正常程序被害人实际上得不到任何补偿，并不符合经济原则与被害人利益保护的最大化原则。据此，可考虑由法官确立一个合理底价，无须经过评估等程序即对扣押电脑予以拍卖；在被害人同意时，亦可考虑以合理的价格直接将电脑发还被害人。同时，如果所得物价值很低，追缴没收反而可能花费更大的，根据经济原则，一般不再予以追缴。

　　（二）刑事涉案财物处理的实体认定规则

　　1、明确涉案财物的认定标准

　　一是我国民法相关规定亦明确用于非法活动的财物应予收缴。民法通则第一百三十四条第三款规定，人民法院审理民事案件可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得等。而且，如果将钱款发还被害人，则有变相纵容此种行为之嫌。

　　二是非法经营、非法吸收公众存款等案件同样存在被害人。虽然此类案件的受害者与以非法占有为目的的侵财型案件的被害人似有不同，因为这些案件的参与者往往明知其参与行为并不完全为国家法律所许可，本身具有一定的过错，但对此类案件的一般参与者，仍宜赋予其被害人的地位。主要理由在于：第一，此类案件与诈骗类案件的主要区别在于能否认定犯罪人主观上的非法占有目的。实践中，即使司法机关对有些案件的被告人是否具有非法占有目的及案件定性也存有巨大争议，故要求此类案件的一般参与者对犯罪人的主观故意做一个精准的判断不切实际，也不合情理。第二，认定此类案件的受害者为被害人，并不违反我国刑事诉讼法的规定精神。根据刑事诉讼理论，被害人作为遭受犯罪行为侵害的人，与案件结局有着直接的利害关系，不仅具有获得经济赔偿与补偿的愿望，而且更有对实施侵害的犯罪人进行法律上谴责、惩罚的要求。非法经营、非法吸收公众存款案件的一般参与者也符合该情形。第三，“两高”及证监会等联合发布的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》对此亦持肯定意见，该通知明确规定：如果非法证券活动构成犯罪（一般认定非法经营犯罪），被害人应当通过公安、司法机关刑事追赃程序追偿。

　　三是违法所得应当包含间接收益在内。也就是说，利用违法所得经营或者投资所得之利益，均应认定为违法所得予以追缴。主要理由是：其一，将一切犯罪收益作为违法所得追缴，是由收益来源的违法性所决定的，体现了“任何人不得因犯罪获利”这一重要的法律原则，更是预防犯罪的本质要求，能切实割断犯罪的“经济原动力”。其二，从我国相关司法解释来看，明确了对犯罪收益的追缴。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。”这里的收益，即是指犯罪收益，包括投资性收益在内。　　

　　2、注重涉案财物处理中第三人财产利益的保护

　　赃物原则上应适用善意取得。从我国立法来看，虽然物权法中明确规定了善意取得制度，但对于赃物能否适用善意取得没有明确规定。而相关刑事司法解释或规范性文件在不同时期所持立场亦不一致。笔者认为，赃物能否适用善意取得，关键取决于所有权保护与交易安全两者间的利益衡量与价值判断，当前我们可侧重于交易安全和效率价值，强调对善意第三人的保护，并兼顾财产所有权的“静的安全”。因此，笔者认同最高司法机关在新近司法解释中所采取的立场，即如果第三人是在善意情况下取得赃物的，被害人（原物主）不得再有请求回复的权利。同时，赃物适用善意取得至少应满足如下基本条件：第一，取得人不知道所获财物系犯罪所得。第二，取得之物须为法律所允许流通，且须在公开市场并经合理的交易方式取得。公开市场是指公共市场或贩卖同种类之物品的商业场所；合理的方式即正当交易、拍卖等不可能对财产的非法来源产生怀疑的方式。若非由此种方式进行的交易，可径行否定其善意。第三，必须支付合理的对价。第四，物品已经交付给受让人，需要登记的，已经办理相关登记手续。需要强调的是，如由他人善意取得之后，再从善意取得者手中恶意取得此物的，也可以没收。

　　（三）刑事涉案财物处理的程序保障

　　1、增设庭审中的涉案财物处理程序，提升刑事司法的公正性

　　针对实践中存在的“重定罪轻量刑”问题，设置相对独立的量刑程序已成为当前司法改革的一个重要内容。笔者认为，对涉案财物的处理，我们同样可以充分利用庭审这个平台，解决实践中存在的“重人身轻财产”问题，督促侦查机关做好涉案财物的查封、扣押工作，促使控辩双方更加重视涉案财物的处理,带动整个刑事涉案财物处理制度的规范化、制度化。对于一些涉案财物处理较为庞杂的案件，可以设置相对独立的财产处理程序，其他案件可以视情增加涉案财物处理的庭审内容，此举将大大弱化涉案财物处理过程中法官的“闭门造车”现象，提升刑事司法的公正性。

　　2、加强刑事涉案财物处理中相关民事权利的保护

　　一是刑事追缴程序与被害人另行提起民事诉讼的衔接。刑事案件生效后，被害人因追缴或退赔仍未能弥补损失而另行提起民事诉讼的，一般应予准许。对于案件移送法院执行机构后中止执行的，被害人应提交中止执行书；未进入执行程序的，被害人提交生效刑事判决文书即可。当然，法院立案机构可告知被害人相关诉讼风险，以免造成不必要的讼累。至于在刑事案件审理过程中即另行提起民事诉讼的，笔者认为应当不予受理，因为按照最高院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，只有在刑事案件生效后，经过追缴或责令退赔仍不能弥补损失的，方能另行提起民事诉讼，而不是受理后再中止民事诉讼。二是完善利害关系人财产利益的救济制度。当前，利害关系人除了通过执行异议进行救济外，难以通过其它途径来保障其财产权益。笔者认为，司法机关制作的相关涉案财产处理的法律文书，只要与第三人相关的均应送达利害关系人，同时赋予利害关系人针对相关财产处理内容独立上诉的权利；对于财产处理确有错误的，应当通过审判监督程序或执行回转程序加以纠正。三是被害人损失赔偿相对刑事没收的优先。对于扣押在案且存有价值的犯罪工具等，在被害人的损失尚未得到弥补前，应当将这些财物予以拍卖或折价赔偿给被害人，而不是予以没收、上缴国库。　　

　　3、构建赃款赃物难以发还的解决机制

　　一是构建涉案财物处理的国际合作机制。当前，对于赃款赃物无法发还境外被害人的，通常做法是没收上缴国库。笔者认为，从长远来看，我们应当按照已参加的《联合国反腐败公约》等国际公约要求，在刑事涉案财物处理领域积极开展相关国际司法合作，以解决境外被害人的发赃以及我国对流失境外财产的追赃问题。二是对于下落不明的被害人，应考虑发出公告，同时对公告期间、限定领款期间以及逾期无人领款如何处理等事项做出可操作性强的规定。三是司法机关可以采取变通措施，尽量方便被害人领取财产。比如，对于身在外地的被害人，可由其委托法院所在地的亲朋好友持合法手续代领；对能邮寄经当地公安机关确认过的身份证复印件及提供银行账号的，法院可以考虑直接汇款。

　　4、规范涉案财物审前处理工作

　　一是依法及时处理已查封扣押的被害人合法财物。对于部分事实清楚、被害人明确且对款物权属不存在争议的案件，查扣机关可考虑在审前发还扣押、冻结的财物，以及时挽回被害人损失，避免前述钟某盗窃案中因发赃不及时所带来的问题。二是对于财物处理涉及到权属变更登记的，不宜在审前进行权属变更。如前述某省纪委在审前便将办案对象的股票扣划至纪委机关服务中心名下，容易造成对被告人财产的不当侵害。因此，对于涉及到权属变更登记的股权、房产、汽车等，在处理时尤其需要慎重。当然，如果权利人申请出售、处理此类资产的，办案机关能够认定确系权利人本人的真实意愿，又不会损害被害人利益或第三方利益的，则经过一定程序批准，可以依法出售、变更权属，而出售所得价款应由办案机关予以保管或控制。
管好身边人是官员的政治责任

　　　杨涛


《深圳市预防职务犯罪条例(草案)》将在近期召开的深圳市人大常委会会议提交审议。这一《条例草案》明确规定，官员对配偶、子女、身边工作人员严重违法知情不管，造成恶劣影响的，领导干部应当引咎辞职。（《南方都市报》8月3日）
　从以往的反腐败的实践来看，无论是程维高、刘方仁还是最近查处的江西省人民检察院检察长丁鑫发，腐败官员背后往往伴随着配偶、子女或身边工作人员的违法犯罪，而且许多官员正是受了这些身边人的影响，从默许、纵容到亲自投身于腐败。身边人的违法犯罪，已经成为了诱发官员腐败重要因素。
　　而且，官员身边的人违法犯罪，即使没有诱发官员腐败，然而，这些官员身边的人的违法乱纪的行为往往打着官员的旗号，利用着官员的影响和关系，甚至直接就利用了官员的手中的权力。这些行为引起群众愤慨和不满，增加社会的不稳定因素，有损于官员本人的形象，进而也损害党和政府和权威和公信力
　　因而，如何管好官员身边的人，防止他们违法犯罪，维护党和政府和权威和形象，预防官员腐化堕落，是新时期我们党的党风廉政建设和反腐败的一个重大课题。
　　　我们需要采取的措施当然是要多管齐下，但是依靠官员的自律和在制度上要求官员对身边的人的行为进行约束与防范是必不可少的。因而，笔者认为，深圳市的《深圳市预防职务犯罪条例(草案)》规定官员对配偶、子女、身边工作人员严重违法知情不管，造成恶劣影响的，领导干部应当引咎辞职是可行和合理的。首先，官员与其配偶、子女、身边工作人员距离最近，对他们的情况也是最为了解。并且，官员身边的人要干违法乱纪的事情，少不了要打着官员的旗号，利用其的影响、关系和权力，即使他们没有告诉官员在做什么，官员也能因为身边的人利用了其的一些权力资源能有其他渠道知晓。其次，官员对身边的人干违法乱纪的事情也能较易制止，这不仅仅是其有着家长、上司的身份，更重要是身边的人要利用了其的一些权力资源才能有所作为，官员完全可以用截断身边的人与其权力资源的联系的手段达到制止身边的人违法犯罪的目的，比如自身严守法律和纪律、依法办事，要求下属和其他人也不要给其身边的人提供违背法律、政策的方便。
　　也许对于普通百姓来说，要求其身边的人严重违法知情要管只是一种道德上的要求，那么，在法律提出官员对其身边的人严重违法知情不管要引咎辞职，这种严格的要求是否是在推行封建社会的“株连”呢？其实不然，因为官员本身行使的公权力是人民赋予的，要行使好人民赋予的权力不仅要求官员有较高的工作水平与较强的工作能力，而且要求对官员在道德上也要有较高的要求。权力是易受腐蚀的，这是亘古不变的真理，如果官员不能管好其身边的人，让身边的人滥用人民了赋予其的权力，那就是官员的无能也是其为官上的失败，要求其引咎辞职当然就合情合理了。
因而，官员们再也不能用“身边的人违法犯罪是他们的事，与我无关”的堂而皇之的理由推卸责任，继续当其的太平官了。官员要始终牢记管好身边人是自己的政治责任，放纵身边人违法犯罪就是为官无能与失败，就应该下台！

通联：江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士 　　邮编：３４１０００ 　　
Email:tao1991@163.net
tao9928@tom.com