对债权执行制度的优化、完善/高汝强

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 04:57:27   浏览:9037   来源:法律资料网
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对债权执行制度的优化、完善

高汝强


对被执行人到期债权的执行也称 代位执行权,是指被执行人不能清偿债务,但对本案以外的第三人享有到期债权的,人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请,对该第三人的财产进行强制执行。为了缓解执行难的问题,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)第300条规定“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知第三人向申请执行人履行债务,该第三人对债务没有异议,但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。”为了增强这一制度的可操作性,最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《规定》)第61至69条又对债权执行制度的具体程序作了补充规定。对债权执行制度从此越来越多地被执行人员在执行工作中应用,解开了不少债权债务的锁链,受到当事人的欢迎。但由于《意见》和《规定》关于代位执行的规定过于原则和笼统,且漏洞颇多,给司法实践部门正确适用该程序带来了一定的困难,导致各地因理解不同产生操作上的混乱不一,破坏了法律的统一性,从而直接影响了该法律规定的适用效果。为此,本文拟就该制度程序适用中的问题作一分析和探讨,偏颇之处请同仁指正。

一、对债权执行制度的适用条件

  对债权执行制度是有别于一般执行的一项特殊执行制度。作为一种特殊的执行制度,其在适用上除要符合执行的一般条件外,还必须符合其特殊条件。从《意见》和《规定》关于对债权执行制度的规定看,对于被执行人债权执行应具有以下特殊适用条件:

  (一)必须是已经进入一般执行程序

法院行使对被执行人债权执行执行程序的启动,必须依赖于一般执行程序,以一般执行程序作为对债权执行制度执行程序的前提条件 。因对被执行人债权执行适用于被执行人财产不足以清偿债务的情形,而只有进行一般执行程序后,才能知道被执行人的财产是否不足以清偿债务。但并非一般执行程序开始之后必然会引起代位执行程序的开始。

  (二)必须是被执行人不能清偿债务

  对被执行人对第三人享有的到期债权的执行,必须以“被执行人不能清偿债务”为前提。被执行人有偿付能力,而拒不履行,人民法院可依法采取强制措施进行执行。司法实践中存在两个极端的做法:一是对被执行人的财产状况不作深入细致的调查,一旦发现被执行人对第三人有到期债权就立即适用对被执行人债权执行程序,这显然于法不符。二是过于苛求被执行人必须是没有任何财产的情况下方可适用对被执行人债权执行程序,这也不利于申请执行人利益的保护和法院更有效地开展执行工作,与立法本意也不合。正确地理解和适用代位执行程序,应当要立足于对被执行人本身的财产采取执行措施。所以,全面了解和掌握其财产状况是必要的。如果被执行人有其他财产可供执行,就不应当将被执行人的债权作为执行标的。如果被执行人无财产可供执行或其财产不足以清偿债务,即可对其债权采取措施。

  (三)必须是被执行人对第三人享有到期债权

  《意见》第300条和《规定》第61条都规定对“到期债权”才能执行。若要第三人立即向申请执行人履行义务,该债权非得已届清偿期,否则就是对第三人权利的侵害。关于债权是否到期应作具体分析,即有法定期限的以法定期限为准;有约定期限的以约定期限为准;既无法定期限也无约定期限的,原则上被执行人可随时要求第三人清偿,与此相应,进入执行程序后申请执行人可随时申请对其执行。对于未到期债权,申请执行人不得申请执行,即便提出也应予以驳回,但第三人自愿提前履行的除外。然而,司法实践中被执行人对第三人享有未到期债权,我们认为,为防止被执行人私自处分未到期债仅从而妨碍申请执行人的债权得到及时实现,应扩大《意见》第105条规定的代位财产保全的适用对象范围,允许申请执行人就被执行人的未到期债权申请代位保全,待债权到期后再改为申请执行执行。因为代位保全只是裁定第三人不得对被执行人清偿债务,毕竟不同于实际执行第三人的财产。

  (四)被执行人怠于行使其对第三人享有的债权或虽行使债权但未达到目的

  被执行人具备行使权利条件而消极漠视,让其债权处于呆滞状态,足以害及申请执行人的债权。是主观上的过错还是客观上的障碍,则在所不问。即使被执行人不怠于行使权利,但如行使的结果仍然不能改变或全部改变第三人拥有财产的状况,也可适用对被执行人债权的执行制度。只有这样,才能以最大限度地保护债权人的利益,实现对债权执行制度的立法目的。

  对被执行人债权执行制度的适用程序

  (一)申请执行人或被执行人提出申请

  对被执行人债权执行在开始上只能采用申请方式,而不能由人民法院依职权发动。代位执行申请原则上只能由申请执行人或被执行人提出。这一项程序在司法实践中往往被忽视。实践中有的法院只要一查到被执行人有到期债权,就急于采取措施,而放松了这一方面的程序要求。但鉴于司法实践中申请执行人往往难以知晓被执行人的债权状况,人民法院在执行中发现被执行人有到期债权的,应告知申请执行人,由其决定是否申请适用。建议必须申请采用书面形式,申请要说明,被执行人与第三人之间债权债务关系的事实,债权种类与数额,代位申请执行的事实与理由,并提供相应的证据。

  (二)人民法院向第三人发出履行通知

  人民法院接到申请后,应予审查。审查的重点是申请在形式上是否符合前述条件,同时也应对被执行人和第三人之间的债权债务关系是否明确、合法且已到期进行审查。经审查,对不符合条件的,应驳回申请;对符合条件的,则向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知应当包含下列内容:(1)第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务,不得向被执行人清偿;(2)第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务;(3)第三人对履行到期债权有异议的应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出;(4)第三人违背上述义务的法律后果。履行通知必须直接送达第三人,而不得采用其他送达方式。这里的履行通知既区别于向被执行人发出的执行通知书,也区别于向有协助义务的单位和个人发出的协助执行通知书。司法实践中有些法院以执行通知书或协助执行通知书代替履行通知,这是不符合法律要求的。

  (三)第三人异议

  第三人接到履行通知后,有权提出异议。第三人对履行通知的异议一般应当以书面形式提出,口头提出的,执行人员应记入笔录,并由第三人签字或盖章。一般情况下第三人异议主要有以下几个方面:1、债权债务关系没有发生;2、债权尚未到期;3、被执行人与第三人之间有对待给付;4、债权债务关系已因一定的法律事实而消灭;5、该债权债务关系有数额等方面的争议。第三人无论就以上哪一种事由对履行通知提出抗辩,都能有效对抗执行当事人的执行申请。但第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系的,不成为异议,也不产生相应的效力,其他方面的异议法院无权进行审查,停止对债权执行程序。司法实践中经常发生在执行程序中审查第三人的异议,并驳回其异议,进而对第三人强制执行的情况,这是不符合《执行规定》的立法精神的,也不利于从程序上保护第三人的实体权利,应予纠正。第三人对债务部分承认、部分有异议的,可以对其承认的部分强制执行。如果第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后,擅自向被执行人履行,造成已向被执行人履行的财产不能追回的,除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外,还可以追究其妨害民事诉讼的责任。

  (四)对第三人强制执行

  第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议,又不向申请执行人履行的,执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。基于债权人的要求,被执行人若在收到人民法院的执行通知后,放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的,被执行人此种行为无效,人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。这里需要注意的是,对被执行人债权的执行的执行依据是人民法院作出对被执行人债权强制执行的民事裁定书,而不是人民法院向第三人发出的履行通知。以履行通知作为执行的根据不仅不符合诉讼原理和《民事诉讼法》及《规定》的规定,而且还会在执行实践中滋生出难以得到合理解释与妥当的棘手问题。

  对第三人强制执行的措施与民事诉讼法的一般执行规定相同,也即可对第三人的金钱和财物采取冻结、划拨和查封、扣押、拍卖、变卖等强制执行措施。如果第三人妨碍执行活动的,人民法院还可依法对其采取强制措施。代位执行完毕,申请执行人与被执行人、被执行人与第三人之间的债权债务关系即行消灭。第三人按照人民法院履行通知向申请执行人履行了债务或已被强制执行后,人民法院应当出具有关证明。

三、对债权执行程序适用中应注意的几个问题

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货款被抢,司机是否应承担赔偿

作者:彭 箭 江西省吉水县人民法院



基本案情:

吉水县某粮油加工厂与个体司机张某签订一份合同,约定由张某装运加工厂一车大米送往广州市某厂销售,运费1100元;售完货后,由张某领取货款并带回加工厂。合同履行中,张某领取了货款27600元并返回,途经广东省连平县境内,遭遇他人抢劫,货款被洗劫一空。抢劫一案正在侦查中。为此,加工厂要求张某按合同赔偿货款27600元。

本案中,对张某是否应赔偿货款存在两种相反意见

第一种意见认为:张某应赔偿加工厂货款27600元。

理由是:本案中张某与加工厂签订了一份运输合同,合同除约定有关运输条款外,还约定由张某领取货款并带回加工厂,该条款应属运输合同的附属条款,张某已接受该附属条款。按照运输合同的有关规定及合同全面履行原则、违约的严格归责责任原则,张某应安全将货款带回,并如数交付给加工厂。现张某已领取货款,且货款是在其控制之下被抢,以致张某无法向加工厂交付货款,张某应赔偿加工厂货款27600元。待案件侦破后,再由张某自行追回其损失。

第二种意见认为:张某不承担赔偿责任。

理由是:本案中张某与加工厂签订的合同从其内容上看,应属于运输合同有关事项与委托合同有关事项的联合,其中张某承运事项及运费的约定属运输合同的内容,由张某领取货款并带回加工厂属委托合同的约定,该两种有名合同应各具其独立性,不分主次,法律适用时应分别适用各有关合同的规定。本案纠纷属委托合同的履行纠纷,应适用有关委托合同的规定,而委托合同属特殊合同,其违约采用过错责任归责原则,特别在本案中张某无偿接受加工厂的委托携款返回,根据合同法第406条的规定,张某只对其故意或者重大过失造成的损失承担赔偿责任。本案中货款被抢,张某没有故意或重大过失,其风险应有加工厂自行承担,张某不承担赔偿责任。

笔者赞同第二种意见。

白山市人民政府办公室关于印发白山市政务公开工作考核办法的通知

吉林省白山市人民政府办公室


白山市人民政府办公室关于印发白山市政务公开工作考核办法的通知
白山政办发[2002]45号


《白山市政务公开工作考核办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真遵照执行。 附件:1.2002年县(市)区政府政务公开工作考核量化标准 2.2002年市政府各部门政务公开工作考核量化标准 白山市政务公开工作考核办法 第一章 总 则 第一条 为了促进各级政府和部门政务公开工作的深入开展,规范政务公开考核工作,根据《吉林省政务公开工作考核试行办法》,结合我市实际,制定本办法。 第二条 本办法适用于全市各级政府、政府各部门以及依法履行行政职能的事业单位。 第三条 政务公开考核工作实行分级负责制,下管一级。市政府负责全市政务公开考核工作的组织领导,并具体负责对市政府各部门、各直属单位和各县(市)区政府政务公开工作的考核;各县(市)区政府负责本级政府各部门和乡(镇)街政务公开工作的考核。 第四条 政务公开考核工作坚持客观公正、民主公开、注重实效的原则。 第五条 政务公开的考核要纳入对各级政府及部门整体工作考核之中,记入各级政府及部门工作的考核档案。 第六条 政务公开考核结果,是评价各级政府、政府各部门工作政绩的重要依据。 第二章 考核内容 第七条 政务公开考核主要有以下内容: (一)政务公开工作组织领导情况。主要考核各级政府及部门政务公开组织机构和各项工作制度建立情况,领导责任制落实情况,开展政务公开的组织协调、综合指导、检查监督、考核评比情况。 (二)政府各部门(单位)的职责和管理权限的公开情况。主要考核部门职责、内部机构设置和服务“窗口”工作人员的姓名、职务、工作范围的公开情况。 (三)政府或部门(单位)制定实施的政策、规定和适宜公开的文件、重大决策和重要事项的公开情况,包括执法水平、服务质量、群众满意程度和政府决定的资源分配、重大工程招投标、公开采购等事项的公开情况。 (四)行政执法有关规定的公开情况。 (五)办事依照的法律、法规和规章制度的公开情况。 (六)办事程序、步骤和方式、方法和办事时限的公开情况。 (七)履行承诺及办事结果的公开情况。 (八)便民措施的公开情况。 (九)工作纪律、廉政勤政制度和违规违纪行为的追究处理办法的公开情况。 (十)各项监督制度落实情况。主要考核组织监督、专门机构监督、新闻舆论监督和人民群众监督作用的发挥情况。重点部门、重要岗位的权力分解、相互制约、人员定期轮岗情况。 (十一)责任追究情况。主要考核对群众投诉的处理和不践诺、假公开、敷衍塞责行为的责任追究情况。 (十二)市政府规定的其它考核内容。 第三章 考核标准和等次 第八条 政务公开考核的标准是:组织机构健全、领导责任明确;公开范围全面、重点突出;公开内容齐全、明确具体;公开形式完备、实用有效;监督保障制度完善、激励制约机制健全;公开效果显著、群众评价满意;落实责任追究制度、群众投诉处理得当。 第九条 政务公开考核工作实行量化标准。县(市)区、乡(镇)政府及部门的考核量化标准由其上一级政府制定。 第十条 政务公开的考核结果分为优秀、良好、合格、不合格4个等次。 优秀:认真执行政务公开的各项规定,重点突出,措施得力,成绩显著,社会反响好,群众满意。 良好:比较认真执行政务公开的各项规定,工作有重点,措施比较得力,取得了一定成效,群众比较满意。 合格:能够执行政务公开的各项规定,抓住政务公开的重点,群众比较满意。 不合格:政务公开不全面、不彻底,没有抓住重点,不符合政务公开的有关规定,甚至流于形式,搞假公开,群众不满意。 第四章 考核方法和程序 第十一条 政务公开工作的考核采取平时考核与年度考核相结合的方法。平时考核每季度或半年一次,年度考核于每年年末或次年年初进行。年度考核以平时考核为基础。 第十二条 政务公开考核工作实行政府统一领导,联席会议组织协调,人事局牵头运作,政务公开办公室、监察局、农委参加的工作体制。 第十三条 具体考核工作由专门考核组负责,考核人员从联席会议各成员单位临时抽调。 第十四条 年度考核的基本程序是: (一)考核组起草年度考核方案,经政府领导审定后由各级政府办公部门发文部署。 (二)被考核政府及部门进行自我总结,并形成书面材料。 (三)考核组采取实地考核、综合评议等方式对被考核政府及部门进行考核。 (四)考核组综合平时考核与年度考核情况,提出考核意见,报政府政务公开联席会议确定考核等次,经政府审定后下发通报。 第五章 表彰奖励与惩戒 第十五条 建立政务公开工作奖惩制度。依据政务公开工作的考核结果实施奖惩。 (一)对政务公开工作年度考核中被评为优秀等次的政府及部门予以表彰。 (二)对政务公开工作年度考核中被评为不合格等次的政府及部门给予通报批评。对不认真整改的政府及部门,视情节取消本年度被评为文明、先进、模范等各种综合性荣誉称号的资格。主要领导人和直接负责人,当年不得评先受奖。 第六章 附 则 第十六条 各县(市)区政府可参照本办法执行。 第十七条 本办法由白山市人民政府政务公开办公室负责解释。 第十八条 本办法自印发之日起执行。

附件:
附件1 2002年县(市)区政府 政务公开工作考核量化标准 为了科学准确地对县(市)区政府政务公开工作进行考核,根据《白山市人民政府关于印发白山市2002年政务公开工作安排意见的通知》(白山政发〔2002〕32号)要求,结合我市实际,制定本考核标准。 政务公开工作考核量化标准实行百分制,共10个方面36 项,逐项设定评分标准,具体标准如下: 一、政务公开领导体系建设情况(15分) (一)是否认真落实行政首长负责制,主要领导亲自抓(4分); (二)是否把政务公开工作列入政府的重要议事日程,纳入年度工作目标责任制(4分); (三)是否建立了联席会议制度,能否定期研究部署政务公开工作;政务公开工作协调组能否各负其责,有效地开展工作(7分)。 二、政务公开制度建设情况(15分) (一)是否制定了年度政务公开工作安排意见或工作方案,并组织落实(3分); (二)是否落实了重点部门的“十公开”制度,实行情况如何(8分); (三)是否建立了政务公开的监督、检查和考核制度,能否做到定期或不定期检查和考核(2分); (四)是否建立并实施了政务公开违规违纪责任制追究制度(2分)。 三、重大决策和重要事项的公开情况(13分) (一)政府重大决策、重要事项是否通过政府公告、新闻媒体等形式及时向社会公开发布(4分); (二)行政审批事项的清理及保留的审批事项的执行情况(2分); (三)政府决定的资源配置、工程招投标、政府采购项目的公开和执行情况(3分); (四)项目审批、资质审查、证照办理的公开和执行情况(2分); (五)税费政策以及重点事项的检查、执收、执罚情况(2分)。 四、服务“窗口”建设情况(17分) (一)是否建立了公开办事大厅,或实行了“一站式”、“一厅式”办公和“一条龙”服务,做到了真公开(8分); (二)是否实行并落实了“首问负责制”和“首办负责制”,简化了办事程序,提高了办事效率(3分); (三)具体办事程序、办事步骤和服务方式是否以一定形式(如导示图、流程图、办事指南)向群众公开(3分); (四)是否设立了桌签,工作人员佩戴胸卡(1分); (五)是否建立了政务公开高标准示范单位或基层联系点,并通过召开座谈会、经验交流会以及宣传报道等形式,总结经验,发挥典型的示范带动作用(2分)。 五、政务公开信息化的建设情况(6分) (一)是否开通并规范运行县(市)区长公开电话,建立了县(市)区长公开接待日制度(3分); (二)是否建立了政府的网站(网页),有政务公开的内容专页(专栏),并利用办公业务网、公众信息网等载体将政务公开的有关内容向群众和社会公开(3分)。 六、办事依照的法律、法规和规章制度的公开及行政执法公开情况(8分) (一)相应法律、法规、规章是否公开,运用是否准确(2分); (二)相应法律、法规和规章中对办理有关事务的办事依据、办事条件、标准和规定时限的公开和执行情况(2 分); (三)行政收费及罚没政策的公开和执行情况,能否按规定进行收费,是否存在乱收费、乱罚款的现象(3分); (四)各部门自定的办事时限的公开情况(1分)。 七、服务承诺情况(5分) (一)是否通过新闻媒体或其他形式向社会和服务对象进行了服务承诺(2分); (二)践诺情况(2分); (三)是否公布了受理投诉的部门和举报电话,重要案件办理能否及时向社会公开(1分)。 八、群众满意情况(8分) (一)政府工作人员的工作态度是否热情、耐心,能否做到 “马上就办”或一次办成(3分); (二)群众对重大案件的调查、处理结果的满意情况(3分); (三)群众的咨询能否得到及时答复(2分)。 九、政务公开监督制度落实情况(7分) (一)发挥组织监督、专门机构监督、新闻舆论监督和人民群众监督作用情况(2分); (二)是否建立了政府会议旁听制度。对涉及群众切身利益的事项和议题,能否聘请人大代表、政协委员和群众代表列席或旁听(2分); (三)是否建立了人民群众义务监督员制度,发挥作用如何(2分); (四)是否建立健全内部监督机制,发挥作用如何(1 分)。 十、责任追究情况(6分) (一)对群众投诉能否做到及时、公正处理,处理结果公开情况(2分); (二)对不践诺、假公开、敷衍塞责等行为的责任追究情况(2分); (三)领导连带责任的追究情况(2分)。 政务公开工作的考核结果分为优秀、良好、合格、不合格4个等次。根据考核检查得分情况确定考核等次。90分以 上者为优秀,80分至89分为良好,70分至79分为合格,69分以下为不合格。 各县(市)区政府可参照此标准制定乡镇政府政务公开考核的评分标准。 附件2 2002年市政府各部门 政务公开工作考核量化标准 为了科学准确地考核市政府各部门政务公开工作,根据《白山市人民政府关于印发白山市2002年政务公开工作安排意见的通知》(白山政发〔2002〕32号)要求,结合我市实际,制定本考核标准。 政务公开考核的量化标准实行百分制,共分10个方面32 项,逐项设定评分标准,具体标准如下: 一、政务公开领导体系建设情况(14分) (一)是否认真落实行政首长负责制,主要领导亲自抓(3分); (二)是否将政务公开工作列入部门工作的重要议事日程,纳入年度工作目标责任制(4分); (三)能否定期召开会议,研究部署政务公开工作(3 分); (四)是否明确了专门处室负责,有效地开展政务公开工作(4分)。 二、政务公开制度建设情况(13分) (一)是否制定了年度政务公开工作安排意见或工作方案,并组织实施(3分); (二)是否落实了“十公开”制度,实行情况如何(8 分); (三)是否建立了政务公开违规违纪责任追究制度(2 分)。 三、重大决策和重要事项的公开情况(11分) (一)重要事项是否通过公告、新闻媒体、政府公众信息网等形式及时向社会进行公开发布(3分); (二)行政审批事项的清理及保留的审批事项的执行情况(4分); (三)项目审批、资质审查、证照办理的公开和执行情况(4分)。 四、便民措施的执行情况(20分) (一)行政审批、收费项目是否按要求及时进入了市政府政务公开办事大厅,实行了“一站式”办公和“一条龙” 服务,做到了真公开(9分); (二)是否实行和落实了“首问负责制”和“首办责任制”,简化了办事程序,提高了办事效率(4分); (三)具体办事程序、办事步骤和服务方式是否以一定形式(如导示图、流程图、办事指南等)向群众公开(4 分); (四)是否设立了桌签,工作人员佩戴胸卡(1分); (五)在工作中是否能够及时总结政务公开工作经验,通报工作情况,推广典型经验(2分)。 五、政务公开信息化的建设情况(5分) (一)是否建立了行政首长公开办公接待日制度,能否认真做好接待工作(3分); (二)是否建立了部门的网站(网页),有政务公开的内容专页(专栏)(2分)。 六、办事依照的法律、法规和规章制度的公开及行政执法公开情况(7分) (一)相应的法律、法规、规章是否公开,运用是否准确(2分); (二)相应的法律、法规和规章中对有关事务的办事依据、办事条件、标准和规定时限的公开和执行情况(2 分); (三)行政收费及罚没的公开和执行情况,能否严格按照规定进行收费,是否存在乱收费、乱罚款的现象(2 分); (四)部门自定的办事时限的公开情况(1分)。 七、服务承诺践诺情况(9分) (一)是否通过新闻媒体或其他形式面向社会和服务对象进行了承诺(2分); (二)践诺情况(4分); (三)是否公布了受理投诉的举报电话,能否责成专人办理(3分)。 八、群众满意情况(9分) (一)工作人员的工作态度是否热情、耐心,是否做到了“马上就办”或“一次办成”,不拖不卡(4分); (二)群众对投诉案件的调查、处理结果满意情况(3 分); (三)行政诉讼案件的胜诉率(2分)。 九、政务公开监督制度落实情况(6分) (一)发挥组织监督、新闻舆论监督和人民群众监督的作用情况(3分); (二)是否建立了人民群众义务监督员制度,发挥作用如何(3分)。 十、责任追究情况(6分) (一)对群众投诉能否做到及时、公正,处理结果公开(2分); (二)对不践诺、假公开、敷衍塞责等行为的责任追究情况(2分); (三)领导连带责任的追究情况(2分)。 政务公开工作和考核结果分为优秀、良好、合格、不合格4个等次。根据考核检查得分情况确定考核等次。90分以上者为优秀,80至89分为良好,70至79分为合格,69分以下为不合格。 各县(市)区政府可参照此标准制定县(市)区政府各部门政务公开考核的评分标准。